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Deuxième séance
1- De l'avortement de la femme atteinte par
le Sida
2- De la garde et l'allaitement de l'enfant
par une mère porteuse du Sida
3- Le droit de l'épouse séropositive à la
cohabitation conjugale
Président de séance : Dr Mohammad Habib
Belkhodja
Co-président : Dr Ousama Raslane
Rapporteur : Mohammad Naim Yassine
* Président, Dr Mohammad Belkhodja
Au nom de Dieu, le Clément, le Miséricordieux,
Que la paix et les bénédictions soient sur le Prophète
Mohammad, sa famille et ses Compagnons,
J'ai le plaisir d'ouvrir cette séance et de saluer
l'initiative qui a été à l'origine de ce colloque où se
trouvent réunis des autorités religieuses aux côtés des
experts en médecine. Je ne vous cache pas que j'ai beaucoup
appris au cours des séances précédentes, surtout sur le
volet médical, grâce notamment aux exposés introductifs des
docteurs Haytham El-Khayat et Wahdan. Les informations ainsi
fournies permettront aux docteurs de la Loi de formuler des
avis juridiques éclairés.
La présente séance abordera les thèmes suivants :
1- De l'avortement de la femme atteinte par le Sida
2- De la garde et l'allaitement de l'enfant par une mère
porteuse du Sida
3- Le droit de l'épouse séropositive à la cohabitation
conjugale
Comme vous le constatez, ces différents sujets sont
intimement liés. Nous commençons par l'exposé du Dr Saoud
Thabiti.
Le
rapport du malade avec sa famille
Dr
Saoud Thabiti
Faculté de la Charia, Université Ouma Al-Qurâ, La Mecque
Première partie
De la nécessité pour un conjoint d'informer
l'autre de sa séropositivité
Il est médicalement admis que les relations sexuelles
constituent l'un des modes de transmission du Sida. Cette
maladie, comme elle a été décrite par les spécialistes,
passe par les trois étapes suivantes :
1- phase de la première infection ;
2- stade de latence, qui peut durer plusieurs années ;
3- enfin, stade du Sida déclaré se caractérisant par une
détérioration rapide de la santé du patient suivie de la
mort de celui-ci.
Le virus du Sida reste infectieux pendant ces trois phases
d'évolution, et surtout au cours du stade de latence. La
connaissance du parcours évolutif de la maladie est
indispensable pour définir les dispositions légales requises
à son sujet. La première démarche dans ce sens consistera à
prendre des précautions nécessaires pour enrayer la
progression de l'épidémie, la prévention étant à ce jour le
seul moyen efficace contre ce fléau. Il convient dès lors
d'informer le conjoint de la maladie de son partenaire, de
façon calme et rassurante, pour qu'il puisse, à temps,
prendre les mesures de protection jugées pertinentes par les
médecins... ou décider la séparation.
L'information de l'autre conjoint est donc absolument
nécessaire surtout si l'on découvre l'infection avant tout
rapport sexuel entre les deux époux(1). Mais si la maladie
n'a été détectée qu'après cohabitation conjugale, la manière
d'informer est différente, mais les moyens utilisés à cette
fin doivent être conformes aux buts et aux principes
généraux de la Charia. Le devoir d'information trouve sa
justification dans les Traditions prophétiques suivantes :
1- "Le Prophète a épousé une femme (de la tribu) des Bénî
Ghifâr, mais lorsque, entré dans sa couche nuptiale et
enlevant ses vêtements, il s'approcha d'elle, il vit sur son
côté les traces blanches (de la lèpre). Il se retira alors
en disant à la femme : "prends tes vêtements ... sans rien
lui demander de ce qu'il lui avait donné (en guise de
dot)"(2) ; ou, selon une autre variante : "va rejoindre ta
famille". La version de Bayhaqî ajoute : "le Prophète,
lorsque on introduisit cette femme auprès de lui, remarqua
une tâche blanche sur le côté de celle-ci et il la rendit à
ses parents en leur disant : "vous m'avez trompé !"(3).
Le prophète reproche ainsi aux parents de la mariée de lui
cacher frauduleusement (tadlîss) le vice de celle-ci. Il a
par là même déclaré interdite toute manoeuvre dolosive et
fait obligation aux vendeurs de ne pas dissimuler les vices
entachant la marchandise. Que dire alors d'une maladie
infectieuse qui met en danger la vie du conjoint ou d'autres
personnes ! "Toute atteinte à soi ou à autrui doit être
évitée", dit une autre Tradition en substance. De là, il
découle que le dol et la fraude sont condamnés par la Loi.
2- D'après Ibn Sirîn : "Omar Ibn Al-Khattab (second calife)
envoya un homme en mission et lorsque celui-ci fut de retour
il annonça à Omar : "je me suis marié!"; ce dernier lui
demanda alors : "as-tu informé ta femme que tu es stérile,
que tu ne peux pas avoir d'enfants ?". "Non !" répondit
l'homme. "Alors, reprit le calife, informe-la et laisse-lui
le choix (de rester avec toi ou de demander la dissolution
du mariage)"(4).
Voilà donc l'injonction adressée par l'un des califes
éclairés à un homme atteint de stérilité. Que dire alors des
maladies présentant des risques d'infection pour l'autre
conjoint et aussi, dans une certaine proportion, pour les
enfants. Toute personne qui se sait atteinte d'une affection
contagieuse a donc le devoir d'en informer l'autre conjoint,
de l'avertir du caractère infectieux de celle-ci, et de
prendre les mesures de protection nécessaires pour éviter la
contamination, y compris l'usage du préservatif, si les deux
parties décident d'un commun accord le maintien de la vie
conjugale.
Deuxième partie
Séparation entre les deux époux pour cause
de Sida
Le Sida est une épidémie récemment découverte et qui n'est
donc pas mentionnée dans les traités de droit islamique.
Mais cette maladie a un point commun avec certaines
affections citées par nos jurisconsultes anciens telles la
lèpre, le vitiligo ou la tuberculose : la contagiosité.
C'est ce critère qui nous permettra de lui appliquer, par
extension analogique, les règles juridiques se rapportant
aux infections similaires précitées. Ceci nonobstant
certaines spécificités du Sida concernant par exemple ses
modes de transmission ou son caractère incurable (à ce
jour). La voie sexuelle, affirment les médecins, constitue
le vecteur principal d'infection. Ainsi, "de nombreuses
femmes ont été contaminées par leurs conjoints qui ont
eux-mêmes attrapé la maladie en fréquentant les prostituées
ou les homosexuels ou en consommant la drogue, ou encore
-mais c'est rare- en étant transfusés du sang souillé. Les
épouses infectées développent souvent la maladie"(5).
Le rôle contaminant des relations sexuelles étant
médicalement avéré, que doit-être alors la solution légale
en cas de séropositivité de l'un des conjoints ? Peut-on se
prononcer en faveur du maintien de la vie commune malgré les
risques encourus par l'autre partenaire, malgré la peur,
l'incertitude, l'angoisse et une certaine répugnance qui
pourraient marquer la vie du couple ? La Loi ne fournit-elle
pas des moyens légaux pour tirer le conjoint sain de cette
situation inconfortable, voire dangereuse ?
Pour répondre à ces questions, nous exposerons dans ce qui
suit les diverses opinions des jurisconsultes au sujet de
divorce pour cause de maladies infectieuses et répugnantes
connues en leur temps, en voyant dans quelle mesure leurs
conclusions peuvent s'appliquer au cas du Sida.
Les avis des docteurs de la Loi anciens touchant des
affections contagieuses connues à l'époque comme la lèpre,
la tuberculose et le vitiligo, se partagent en quatre
tendances(6) :
* La première n'autorise pas la séparation du couple pour
quelque motif ou empêchement que ce soit ;
* La deuxième donne le droit de demander la dissolution du
mariage à la femme, mais non au mari ;
* La troisième autorise la dissolution du lien conjugal
uniquement pour les maladies survenues après conclusion du
mariage;
* La quatrième tendance enfin considère que les deux
conjoints ont le droit à demander la séparation aussi bien
pour les vices antérieurs au mariage que pour ceux survenus
après.
Dans ce qui suit nous développerons les arguments de chacune
de ces tendances.
La première tendance
La première tendance, qui est celle des Dhahirites (tenants
du littéralisme juridique) soutient que le mariage conclu
légalement ne peut en aucun cas être dissous, que ce soit
pour des vices antérieurs à la conclusion ou à la
consommation du mariage, ou pour ceux apparus après ; que
lesdits vices affectent l'homme ou la femme. Selon cette
optique, il n'appartient pas au juge de séparer deux époux
régulièrement unis par le mariage.
Ibn Hazm (dhahirite) écrit dans le Muhallâ : "Le mariage
légalement valable ne peut être dissous pour des maladies
survenues (après sa conclusion) comme la lèpre, le vitiligo
ou la démence, ni pour celles frappant l'un ou l'autre époux
(antérieurement au mariage)"(7).
Le même auteur critique sévèrement l'opinion selon laquelle
on peut rompre l'union conjugale pour une maladie,
infectieuse ou pas : "cette attitude est irrecevable,
n'étant confirmée ni par un texte du Coran ou de la Sunna,
ni par le témoignage d'un Compagnon (du Prophète), ni
établie sur la base d'une déduction analogique (qiyâss) ou
une donnée rationnelle"(8). Chawkânî, semble-t-il, est du
même avis : "quiconque réfléchit sur ce chapitre, écrit-il,
s'apercevra qu'il n'y a aucun argument pouvant justifier la
dissolution du mariage au sens où l'entendent les
jurisconsultes"(9).
Les arguments des Dhahirites
1- Le mariage conclu conformément au Coran et à la Sunna du
Prophète rend une femme illicite à tout autre homme qu'à son
mari et ne peut de ce fait être dissous que sur la base
d'une prescription coranique ou d'une Tradition dûment
établie. Quiconque rompt une telle union se verra inclus
dans la catégorie de ceux que le Coran stigmatise dans ce
verset : "Les démons apprennent auprès d'eux les moyens de
séparer le mari de son épouse"(II, 102).
2- Ibrahim rapporte, d'après Abdallah Ibn Mas'oud, le hadith
suivant : "une femme libre ne peut être répudiée pour cause
de vice"(10). Il ajoute : "le mariage doit être conforme à
la prescription divine selon laquelle on doit "garder
convenablement sa femme ou la renvoyer de manière décente"(
II, 229) "à moins qu'une indication scripturaire valable ne
permette de trancher autrement"(11).
La deuxième tendance
La deuxième tendance exprimée par les hanafites établit une
différence entre les deux époux pour ce qui est du droit à
la dissolution du lien conjugal pour cause de vices, en
considérant que seule la femme jouit de ce droit, le mari,
lui, devant se contenter de la puissance maritale (milk
al-'ismat), en vertu de laquelle il peut, soit répudier,
soit garder sa femme. Al-Babirtî écrit à ce sujet : "si
l'épouse présente un vice quelconque, le mari n'aura pas
droit de demander la dissolution du mariage"(12).
Les auteurs hanafites qui donnent à la femme le droit de
faire prononcer par le juge la dissolution du lien conjugal,
justifient cette position par le fait que le mari dispose
déjà de la puissance maritale, alors que la femme n'a pas le
droit de divorcer(13).
Ibn Al-Humâm écrit dans le même ordre d'idées : "D'après
Mohammad (Ibn Al-Hassan Al-Chaybânî), le mari n'a pas le
droit d'opter (pour la dissolution du mariage) à cause d'un
vice quelconque alors que la femme, elle, dispose de ce
droit d'option si elle découvre chez le mari l'un des trois
vices suivants : démence, lèpre et vitiligo"(14).
Il existe cependant quelques divergences entre les
jurisconsultes hanafites au sujet des vices et des maladies
autorisant la femme à faire prononcer la dissolution du
mariage.
Ainsi, Abou Hanîfa (chef de file de la doctrine) et Abou
Youssuf ne retiennent à cet égard qu'un nombre limité de
vices rédhibitoires(15). Mohammad n'est pas pour cette
restriction ; ainsi, soutient-il : "la femme peut être
rendue (à sa famille) si l'homme est affecté d'un vice grave
(fahish) rendant la vie commune insupportable, comme dans le
cas, par exemple, où le mari est incapable d'accomplir ses
devoirs intimes envers sa femme, à cause d'une infirmité
telle l'ablation partielle ou totale de la verge (jubb), ou
l'inappétence sexuelle ('unnat)"(16).
Il affirme par ailleurs que "le droit d'option (donné à la
femme) pour les cinq vices rédhibitoires (affectant le
mari), a pour but de faire éviter à celle-ci tout préjudice.
Or, ces maladies(17) sont plus nuisibles que les cinq vices
précités, car elles sont généralement contagieuses ; elles
justifient donc, à plus forte raison, la demande de
dissolution du lien conjugal"(18).
Ayant constaté les contradictions apparentes de certains
textes hanafites, comme le suivant : "en conclusion, selon
Abou Hanîfa et Abou Yoûssuf, aucun des deux époux ne peut
choisir la dissolution du lien conjugal pour un vice
quelconque"(19), Sarkhassî précise que ce qu'on entend par
"accorder à la femme le droit à la dissolution", c'est lui
faire éviter tout dommage (lié à une infirmité du mari) par
la voie du divorce. Car le mari est tenu, soit de garder sa
femme dans de bonnes conditions (bi l-ma'rouf), soit de la
renvoyer de façon convenable, c'est-à-dire, de divorcer(20).
Les arguments des Hanafites
1- Tout d'abord la Tradition rapportée par Ibn 'Abbas selon
laquelle : "on ne doit pas se faire du tort à soi-même, ni à
autrui"(21). Or, retenir la femme (en cas de maladie
contagieuse du mari, par exemple) comporte pour celle-ci le
risque d'infection, sans compter les souffrances
psychologiques, la peur et l'angoisse qui rendent la vie
commune insupportable.
2- On lit dans le Coran : "...reprenez votre épouse de
manière convenable, ou renvoyez-là décemment" (II, 229). Or,
garder la femme avec le risque d'infection et l'angoisse qui
en découle pour elle, n'est pas une "manière convenable" de
vivre la vie conjugale ; aussi doit-on recourir au divorce
dans pareilles conditions.
3- Lorsque un contrat ne répond pas à sa finalité initiale,
le contractant peut le déclarer annulé de plein droit :
ainsi la présence d'un vice chez l'un des époux, avec la
peur d'infection qui en résulte, ne permet pas de satisfaire
aux conditions et aux buts du mariage, ces derniers étant,
pour l'Islam : l'affection, la compassion mutuelle et la
fidélité conjugale partagée (Ihsân, lit. le fait d'être
fortifié, sous entendu, contre les péchés de la chair). D'où
l'obligation de rompre le lien conjugal en de pareils
cas(22).
La troisième tendance
Cette tendance fait la distinction entre les vices
antérieurs à la conclusion et à la consommation du mariage
et ceux intervenus après. Les premiers justifient la
répudiation, selon la majorité des Hanbalites, des
Chafi'îtes, des Malikites et des Zaydites. Ces juristes,
s'ils sont partagés au sujet de certains vices, sont
unanimement d'accord pour considérer la lèpre (judhâm) comme
un motif de dissolution du mariage. C'est cette maladie qui
servira donc de critère de référence pour se prononcer sur
le Sida.
On sait, du reste, que certains auteurs Chafi'îtes et
Malikites ont limité à sept le nombre de vices
rédhibitoires. Ainsi, d'après Charbînî : "les vices (pouvant
affecter les époux) sont au nombre de sept. Cinq d'entre eux
donnent à chacun des conjoints le droit de demander la
séparation. Cette énumération limitative de la part de
l'auteur implique que ce droit d'option ne peut être exercé
pour des vices autres que ceux mentionnés. C'est là l'avis
de la majorité, affirme l'auteur de la Rawdat, mais une
autre opinion estime qu'on peut demander la rupture du lien
conjugal pour tout autre motif repoussant (nafrat)"(23).
On peut donc conclure, d'après cette dernière opinion, que
toute maladie présentant un caractère répugnant peut
justifier la dissolution du mariage. Le Sida répond
largement à ce critère.
Al-Kharchî écrit : "les vices rédhibitoires sont,
globalement, au nombre de 13 ; trois d'entre eux sont
communs à l'homme et à la femme ; ce sont : la démence, la
lèpre et le vitiligo"(24).
A l'évidence, les Hanbalites sont d'accord avec la majorité
doctrinale pour considérer la lèpre comme un vice pouvant
être invoqué pour l'un ou l'autre conjoint pour demander la
rupture du lien conjugal. "Les vices rédhibitoires communs
aux deux sexes, écrit Al-Foutouhî, sont : la démence, la
lèpre et le vitiligo"(25).
La doctrine hanbalite dresse une liste assez large des
vices et maladies pouvant affecter l'un ou l'autre époux,
même si certains représentants de cette école juridique
n'ont proposé sur ce chapitre qu'une énumération limitative.
Ibn Taymiyyat et son disciple Ibn Al-Qayem ont adopté à cet
égard une approche encore plus extensive, en faisant usage
du procédé de déduction analogique (qiyâss). L'auteur de Zâd
Al-ma'âd écrit à ce propos : "Les Chafi'îtes sont d'avis que
la femme peut être rendue (à sa famille) pour tout vice qui
justifierait la restitution d'une esclave à son vendeur.
Voilà l'opinion la mieux établie. Toute autre attitude qui
consisterait par exemple à limiter les vices rédhibitoires à
deux, à six, à sept ou à huit...est indéfendable. Ainsi, la
cécité, la mutité, la surdité, l'amputation d'un
membre...sont autant de défauts éminemment repoussants.
Cacher de telles infirmités revient à commettre un acte de
fraude condamnable au regard de la religion.
La généralisation (de la règle concernant les vices
rédhibitoires) a pour but la protection (du couple), tel que
l'exige la pratique coutumière ('urf). C'est dans ce sens
que l'Emir des croyants, Omar Ibn Al-Khattab, a demandé à un
homme qui venait de se marier d'informer sa femme de sa
stérilité et de lui donner le choix (entre l'acceptation du
mariage ou sa dissolution). Qu'aurait dit le noble calife au
sujet de vices plus graves encore que l'infécondité !
S'il est donc possible d'obtenir le divorce pour cause de
vitiligo même s'il ne recouvre que la taille d'un grain de
lentille, ne peut-il pas en être de même en cas d'affections
plus sévères et plus contagieuses telles la gale et autres
maladies incurables ?..."(26).
Les Hanbalites et les Chafi'îtes ne font pas de distinction
entre les vices et les maladies préexistants au mariage et
ceux survenus ultérieurement. Les Malikites et les Imamites
se démarquent de l'opinion précédente au sujet des vices
intervenus après le mariage et soutiennent que seule la
femme a le droit de demander la dissolution du lien
conjugal, l'homme ayant de plein droit le pouvoir de mettre
un terme à la vie commune, s'il le désire, en recourant au
divorce"(27).
Dassouqî écrit dans sa Hâchiyat : "les vices communs aux
deux sexes autorisent chacune des parties à refuser l'autre,
s'ils sont antérieurs à la conclusion du mariage, mais ne
peuvent être invoqués que par la femme, s'ils sont survenus
après. Le mari, lui, peut, s'il se sent lésé, se séparer de
son épouse par le divorce. La femme n'ayant pas ce choix, on
lui a accordé le droit d'option en la matière"(28).
Les Imamites admettent majoritairement la dissolution du
mariage pour les vices antérieurs à la conclusion du
mariage, mais pas pour ceux intervenus après. Al-Hilliy
écrit à cet égard : "Les vices affectant la femme autorisent
la dissolution du lien conjugal, s'ils sont antérieurs à la
conclusion du mariage, mais pas s'ils sont survenus après sa
consommation. Pour les vices apparus après la conclusion de
l'acte matrimonial, mais avant la cohabitation entre époux,
il y a divergence d'opinions. La tendance prédominante
considère cependant que ce dernier cas ne justifie pas la
rupture de l'union conjugale"(29).
Les arguments de la doctrine majoritaire
la doctrine majoritaire s'appuie sur une multitude de
preuves tirées du Coran, de la Sunna et d'autres traditions.
1- Exemple coranique : "reprenez votre épouse de manière
convenable, ou renvoyez-là décemment" (II, 229). Lorsque la
vie commune ne peut continuer dans des conditions
convenables, mieux vaut alors se séparer de manière décente.
2- D'après Abou Hourayrat, le Prophète a dit : "(Il n'y a
pas lieu de croire) à la contagion (produite sans la volonté
de Dieu), aux présages, à la réincarnation des morts dans
les corps des oiseaux (hâmat), ni à la sacralisation du mois
de Safar. Fuis un lépreux comme tu fuis devant une bête
fauve"(30). Ce hadith indique clairement qu'il faut fuir la
personne atteinte de lèpre ; ce qui implique la séparation
des deux époux si l'un d'eux est affecté par cette maladie.
Ce qui vaut pour la lèpre doit, à plus forte raison,
s'appliquer à des affections plus contagieuses.
Selon une autre Tradition, le Prophète a envoyé dire à un
homme lépreux venu le voir avec la délégation de Thaqîf :
"nous acceptons ton témoignage de fidélité, retourne
chez-toi"(31). Si le Prophète a interdit ainsi à un lépreux
d'aller au-devant des gens, serait-il raisonnable d'obliger
un conjoint de cohabiter avec un partenaire atteint de la
même maladie ? Il doit en être de même de toute maladie
contagieuse qui dure assez longtemps pour que les risques
d'infection pour le conjoint sain, avec les préjudices
psychologiques qui en découlent, soient plus élevés que
l'avantage éventuel que le malade peut en tirer.
3- Omar Ibn Al-Khattab a dit : "toute femme donnée en
mariage à un homme qui lui a caché frauduleusement un vice
comme la démence, la lèpre et le vitiligo aura droit à la
dot, en compensation des relations qu'il a eues avec elle ;
de même, le mari aura recours contre celui qui l'a trompé
(sur l'état de santé de son épouse) pour le montant de la
dot qu'il aura payé". Selon une autre version : "Omar s'est
prononcé pour la séparation des deux époux si la femme est
atteinte de vitiligo, de lèpre ou de démence ; si le mariage
est déjà consommé, le mari devra payer la dot, mais il aura
recours contre le tuteur matrimonial (walî) pour le montant
payé". Les transmetteurs de ce hadith, d'après Al-Hafiz,
sont tous des hommes fiables(32).
4- D'après Ibn 'Abbass, le Prophète a dit : "il y a quatre
sortes de femmes qu'on ne peut ni marier, ni vendre : la
démente, la lépreuse, l’atteinte de vitiligo et l'aphasique
('aqlâ)"(33).
5- D'après Saîd Ibn Al-Musayyab, Omar Ibn Al-Khattab "a
émis la décision suivante : toute femme donnée en mariage
sans que le mari ne sache qu'elle est atteinte de cette
maladie (sic!), devra recevoir sa dot si le mariage est déjà
consommé ; mais son tuteur matrimonial sera condamné à
verser au mari l'équivalent du montant qu'il aura payé"(34).
6- Les infections dangereuses comme la lèpre, la tuberculose
ou le Sida sont une source de souffrance et de désaffection
qui rend la vie conjugale insupportable. Or, contraindre les
gens à vivre dans de pareilles conditions est inadmissible
au regard de la Charia.
Discussion des arguments des Dhahirites
1- On peut répondre à l'affirmation des Dhahirites selon
laquelle "le mariage conclu conformément au Coran et à la
Sunna du Prophète et qui rend la femme illicite à tout autre
homme qu'à son mari, ne peut être dissous que sur la base
d'une prescription coranique ou d'une Tradition dûment
établie", que la dissolution du lien conjugal pour cause de
vices rédhibitoires a pour motivation d'éviter tout
préjudice au conjoint sain en le protégeant contre la
contagion et les dommages qui s'ensuivent. Quant à leur
assertion selon laquelle "quiconque rompt une telle union se
verra inclus dans la catégorie de ceux que le Coran
stigmatise dans ce verset : "Les démons apprennent auprès
d'eux les moyens de séparer le mari de son épouse" (II,
102), elle appelle la remarque suivante : le verset en
question vise les sorciers qui utilisent leur pouvoir
maléfique pour séparer les personnes mariées ; il ne
s'applique nullement à la dissolution décidée dans l'intérêt
bien compris de l'un ou l'autre époux. D'ailleurs, les
données scripturaires (du Coran et de la Sunna) sont
nombreuses qui justifient une telle décision lorsqu'il y va
de la santé des intéressés. Peut-on du reste éviter
l'infection dans certaines maladies contagieuses comme le
Sida autrement que par la séparation conjugale ? On pourrait
objecter que le mal peut être évité par le divorce. Mais ce
serait oublier que le droit de divorce n'est accordé qu'à
l'homme. Comment peut-on dès lors protéger la femme qui n'a
pas ce privilège ? Or, sur ce chapitre, la Tradition
commande la prévention à tous les membres de la société,
hommes et femmes, indistinctement.
Le Sida étant une maladie pour laquelle on n'a pas, jusqu'à
ce jour, trouvé de remède, comme l'affirment les experts et
les organisations compétentes en la matière, le devoir exige
qu'on accepte la dissolution du mariage en cas d'atteinte de
l'un des conjoints, ceci pour prévenir l'infection du
partenaire sain, et juguler par là même la propagation de
cette épidémie sans précédent dans l'histoire de l'humanité.
La position des Hanafites limitant les vices pour lesquels
la femme peut faire prononcer la dissolution du lien
conjugal, repose sur un critère raisonnable. Mais il faut
étendre la portée de leur raisonnement pour inclure dans la
liste tous les vices rédhibitoires et autres maladies
répondant au critère qu'ils ont retenu. Le Sida, ainsi que
d'autres maladies contagieuses, devront alors y figurer en
bonne place.
Discussion des arguments de la doctrine
majoritaire
Les objections formulées à l'encontre des arguments de la
doctrine majoritaire peuvent être résumées comme suit :
1- A propos de la Tradition : "fuis le lépreux...", on a pu
objecter qu'il est possible d'échapper au mal par le recours
au divorce, mais non pas à la dissolution judiciaire du
mariage, le texte du hadith invoqué ne précisant pas un
moyen d'évitement spécifique(35).
Pour répondre à cette objection, on peut faire remarquer
qu'elle limite le principe "d'évitement du mal" à l'homme
qui, seul, a le droit au divorce. Cette attitude a, en
outre, l'inconvénient de faire supporter au mari des
préjudices financiers (la perte de la dot) qu'il aurait pu
éviter en cas de dissolution judiciaire du mariage. Or, une
telle perte ne saurait être justifiée au regard de la Charia
qui interdit toute atteinte au patrimoine de l'individu, à
sa personne, à son honneur ou à sa foi.
2- Certains auteurs avancent que la Tradition tenue de Omar
Ibn Al-Khattab selon laquelle : "toute femme donnée en
mariage à un homme qui lui aura caché frauduleusement un
vice comme la démence, la lèpre...", n'est confirmée par
aucun témoignage venant d'un Compagnon du Prophète, que la
seule version qui en est donnée est celle, interrompue (maqtû'a),
tenue de Omar et de Ali...
A cette objection, on pourra répondre que la Tradition en
question, contrairement à ce qu'on prétend, est avérée par
plusieurs autres "chaînes de transmetteurs"(turuq), qui se
confirment les unes les autres et dont aucune, aux dires de
Chawkânî, ne comporte un "maillon" douteux.
Une autre objection consiste à dire que la Tradition de
Omar, quand bien même elle s'avère authentique, ne constitue
pas une preuve, les hadiths du Prophète étant les seuls à
faire autorité. Il suffit pour rejeter cette assertion de
rappeler que Omar est l'un des successeurs éclairés du
Prophète et que les dires de ces derniers forment une sunna,
une pratique normative. D'ailleurs, la décision de Omar
concernant la dissolution du mariage (décision qui donne
lieu à des droits et obligations) a été prononcée en
présence d'autres Compagnons du Prophète sans qu'aucun
d'entre eux ne la conteste. Elle bénéficiait de ce fait d'un
consensus doctrinal, d'un idjmâ'.
L'opinion privilégiée
Quiconque médite sur les buts fondamentaux de la Charia ne
pourra que pencher pour la solution qui consiste à
reconnaître aux deux époux le droit à la dissolution du lien
conjugal en cas de vice rédhibitoire. Les dispositions de la
Charia sont nombreuses qui ordonnent en effet la sauvegarde
des biens propres de l'individu contre toute perte
injustifiée. Dès lors, empêcher l'un ou l'autre époux de
réclamer la dissolution du mariage pour cause de vice
rédhibitoire, revient à grever le patrimoine du conjoint
plaignant d'une charge inutile, ce qui est contraire aux
principes généraux de la Loi qui tendent à préserver les
intérêts communs et à parer aux préjudices.
D'aucuns peuvent s'appuyer sur le principe islamique selon
lequel "on ne doit pas se faire tort à soi-même, ni à
autrui" pour en conclure que le fait de donner au conjoint
sain le droit de dissolution présente un préjudice pour
l'autre partie. Le principe invoqué est certes valable, mais
sa portée se trouve limitée par d'autres principes comme "le
préjudice le plus grave peut être repoussé par un préjudice
plus léger" ; "entre deux maux, on choisit le moindre" ; "on
supporte un préjudice particulier pour éviter un préjudice
général"(36).
Or, le maintien de la vie conjugale avec un conjoint malade
présente un sérieux risque pour le partenaire sain, pour les
enfants, pour la famille et, par ricochet, pour la société
elle-même. Ce qui est contraire au principe selon lequel :
"la prévention de préjudices est préalable à la recherche
des avantages". Le Coran déclare dans le même esprit : "Dieu
veut la facilité pour vous ; Il ne veut pas pour vous la
contrainte" (II, 185).
Le devoir le plus impérieux commande donc de donner au
conjoint lésé le droit de faire prononcer la dissolution,
car il y va de l'intérêt de la famille et de la société,
comme on l'a déjà souligné. Une telle décision ne constitue
nullement une sanction pour le conjoint atteint. Elle vise
au contraire à garantir la protection de tous. Celle-ci
s'impose encore plus lorsqu'il s'agit du Sida. Car on se
rend de plus en plus compte aujourd'hui qu'on a affaire à
une épidémie unique en son genre, un fléau qui ne connaît
pas de limites, ni dans le temps, ni dans l'espace. Cette
maladie exige donc une action concertée qui commence par la
protection de la famille et l'école, les deux cadres
d'éducation par excellence, en passant par les organes
d'orientation religieuse pour atteindre enfin tous les
lieux de travail ou de rencontre et tous les secteurs
d'activités quotidiennes(37).
Le tuteur matrimonial peut-il demander la
séparation pour cause de maladie du conjoint ?
Nous avons déjà parlé de la possibilité d'obtenir la
séparation des conjoints pour cause de vice rédhibitoire en
citant à l'appui un certain nombre de jurisconsultes.
Certains parmi ces derniers vont plus loin dans ce sens en
déclarant que le tuteur matrimonial peut refuser de donner
sa pupille à un homme atteint d'une maladie présentant un
risque de contamination pour la femme ou pour ses futurs
enfants. Al-Bahoutî écrit à ce sujet : "Si une femme
pleinement responsable (mukallafat) choisit d'épouser un
dément, un lèpreux, ou un homme atteint de vitiligo, son
tuteur matrimonial peut l'en empêcher, car le mariage avec
une telle personne constitue une honte ('âr) pour l'épouse
et sa famille et comporte de surcroît un risque d'infection
pour sa progéniture. C'est comme si on la marie avec un
homme de condition inférieure (à la sienne)"(38).
Sans doute le Sida présente-t-il un danger d'infection pour
la femme et ses enfants ; aussi est-il plus sage que le
tuteur matrimonial ou l'autorité judiciaire empêche le
mariage de la femme avec un prétendant atteint de cette
maladie.
Troisième partie
L'avortement, l'allaitement et la garde de
l'enfant
par une mère atteinte de Sida
Trois cas de figures sont ici envisageables :
Le premier : l'avortement du foetus en cas
de séropositivité de la mère.
Les médecins expliquent que l'infection du foetus peut avoir
plusieurs origines :
* les spermatozoïdes qui sont porteurs du virus et sont donc
responsables de la contamination très précoce de l'embryon ;
* le sang maternel communiqué au foetus via le placenta ;
* l'infection peut également se produire pendant
l'accouchement(39).
Les risques d'infection du foetus par la mère séropositive
sont donc importants, aussi conseille-t-on à celle-ci
d'éviter la grossesse qui a en outre l'inconvénient de
fragiliser sa santé et d'accélérer l'évolution vers la
maladie(40).
Cette mesure de précaution est en accord avec la Tradition
selon laquelle les Compagnons du Prophète pratiquaient
l'interruption du coït ('azl) sans qu'aucune révélation
coranique ni aucune prescription du Prophète ne viennent la
leur interdire. La contraception ayant pour but la
sauvegarde de la santé de la mère et celle de sa progéniture
est donc une attitude judicieuse et conforme aux règles
générales de la Charia qui privilégient la prévention du mal
à la recherche d'avantages.
Mais si la grossesse a déjà lieu, deux situations sont à
considérer : ou bien le foetus n'est pas encore animé de
l'esprit, auquel cas on peut décider ou non l'avortement, en
tenant compte du fait que le taux d'infection
materno-foetale ne dépasse pas 45%(41), selon les
estimations médicales ; ou bien l'enfant a déjà reçu le
souffle de l'esprit, alors il ne peut plus être question
d'interrompre la grossesse, sous peine de commettre un
infanticide. Cela d'autant plus que l'enfant a forte chance
d'être né indemne, d'après les médecins.
Cependant, s'il est médicalement établi que la poursuite de
la grossesse met sérieusement en péril la vie de la mère,
alors on pourra procéder à l'avortement, en vertu du
principe juridique du moindre mal.
Deuxième cas : l'allaitement de l'enfant par
sa mère séropositive
La médecine affirme que les virus sont également présents
dans le lait maternel, ce qui indique fortement que la
contamination des nourrissons se fait par l'allaitement(42).
Compte tenu de ce fait, nous allons exposer dans ce qui suit
les opinions des jurisconsultes au sujet de l'allaitement
par une mère atteinte d'une maladie contagieuse moins
dangereuse que le Sida, telle le vitiligo et la lèpre.
Commençons par cette citation de 'Alaylî : "pour statuer sur
le cas d'espèce selon lequel "l'enfant étant encore un
nourrisson, des médecins d'honorabilité reconnue affirment
que l'allaitement par sa mère comporte pour lui un risque
d'infection", nous déclarons qu'il faut dans ces
circonstances priver la mère de son droit de garde, pour
éviter la contagiosité assimilable à l'empoisonnement"(43).
Al-Bahoutî écrit dans le même sens : "la mère atteinte de
vitiligo ou de lèpre perd son droit de garde, comme il
ressort d'une fatwa d'Ibn Taymiyyat, ou d'une opinion du
juriste chafi'îte Al-'Alaylî qui justifie cette position en
invoquant le risque d'infection de l'enfant par
l'allaitement. Pour d'autres jurisconsultes, cette règle est
valable pour toute maladie contagieuse"(44).
Il s'avère donc clair, d'après des données médicales
fiables, que l'infection peut se produire par voie de
l'allaitement, même si ce risque n'est pas excessivement
élevé. Aussi doit-on interdire que des enfants soient
allaités par des femmes atteintes de maladies contagieuses,
ceci pour ne pas mettre en danger leur santé, au mépris des
révélations divines qui, unanimement, rendent obligatoire la
préservation de la vie humaine.
Il y a cependant une exception à la règle qui vient d'être
énoncée : c'est lorsqu'on craint de voir l'enfant mourir de
faim, faute d'allaitement. Ce risque existe surtout dans les
pays où l'on ne dispose pas de nourrices ou de laits
artificiels maternisés. Dans ces conditions, il est
nécessaire que le nouveau-né soit allaité par sa mère, car
les risques d'infection par cette voie sont bien moindres
comparés au danger de mort faute de nutrition. Sans compter
que Dieu est capable, s'il le veut, de prémunir le bébé
contre la contamination et de faciliter la découverte d'un
remède ou d'un séro-vaccin.
Troisième cas : la garde de l'enfant par une
mère séropositive
La formulation d'une règle normative à ce sujet dépend de la
détermination des modes de transmission du Sida : s'il est
avéré que cette maladie peut se transmettre par la
cohabitation et les contacts ordinaires de la vie
quotidienne, alors la garde sera interdite à la femme
séropositive. Les médecins n'ont toujours pas de certitudes
à cet égard. Certains d'entre eux émettent cependant
l'hypothèse que la contamination par le Sida peut avoir
lieu à la faveur des contacts très rapprochés et des
rapports très intimes entre le bébé et son père ou sa mère
malades(45).
Compte tenu du doute subsistant au sujet des voies
d'infection par le Sida, j'incline à considérer qu'il faut
étendre à cette maladie les règles applicables aux
affections contagieuses comme la lèpre et le vitiligo,
jusqu'à ce que des éléments nouveaux viennent justifier une
autre manière de voir. Par conséquent, l'enfant ne doit pas
être confié à une mère atteinte de maladie infectieuse, si
le père ou un autre parent sain peut assurer sa garde. C'est
l'attitude préconisée par des jurisconsultes comme
Al-Bahoutî(46), Al-'Alaylî(47).
La solution la plus raisonnable est donc de suspendre le
droit de garde conféré à la mère en cas de séropositivité de
celle-ci, jusqu'à ce que la certitude quant à l'absence de
tout danger de contamination soit établie. L'autorité qui
refuse obstinément d'appliquer une telle disposition sera
jugée impie (fâsiq). Al-Bahoutî écrit à propos du lèpreux :
"il n'est pas permis aux lépreux de fréquenter les gens
sains en général... Les autorités doivent leur imposer cette
interdiction, en les plaçant dans des lieux isolés..."(48).
Ce qui est valable pour la lèpre s'applique ipso facto au
Sida, jusqu'à preuve du contraire.
Ouvrages de référence
Al-Babirti, Al-'inâyat 'alâ hâmich fath al-qadîr.
Al-Bahoutî,
Kachchâf al-qinâ', Maktabat an-nasr, Riyad.
Al-Hiliy, Charâë'
al-islâm, 1re édition, 1389H.
Al-Kharchî,
Charh mokhtasar Kkhalîl, Dar Sâdir.
'Alaylî, Al-majmou' al-mudhahhab, manuscrit.
Al-Foutouhi, Montahâ al-irâdât, édition établie par
Abdelghani Abdelkhaleq, Maktabat al-'urûbat.
Al-Kassânî, Badâë' as-sanâë', Matba'at al-'âçima, Le Caire.
Al-Makhallî,
Charh al-minhâj, 3e édition, 1385H, Moustafa al-halabi.
Bayhaqî,
As-sunan al-kubrâ, 1re édition, 1353H, Dâr al-ma'ârif
al-'uthmâniyyat, L'Inde.
Boukhârî,
Al-Jâmi' as-sahîh, édition Matâbi' ach-cha'b, 1378H.
Bahoutî, Charh
muntahâ al-irâdât, édition Matba'at Ansâr as-sunna, 1316H.
Charbînî,
Moughnî al-muhtâj, Al-maktabat al-islâmiyyat.
Chawkânî, Nayl
al-awtâr, Moustafa Halabi.
Dassouqî,
Hâchiyat 'alâ ach-charh al-kabîr, Al-maktabat at-tijâriyyat
al-kubrâ, Dar al-Fikr.
Ibn Taymiyyat,
Al-qawâ'id an-nourâniyyat, 1re édition, 1392H, Maktabat
al-kulliyât al-azhariyyat.
Ibn Hazm,
Al-Muhallâ, édition établie par Mohammad Mounir Dimashqi,
Maktabat Al-joumhouriyyat al-'arabiyyat, 1387H.
Ibn Khatîb
ad-Dahchat, Mokhtasar qawâ'id al-'Alaylî.
Ibn Abou Chayba,
Al-musannaf, 1re édition, 1390H, Matba'at al-'ulûm
ach-charqiyya.
Ibn 'Abidîne,
Hâchiyat radd al-muhtar, 2e édition, 1386H, Moustafa
al-halabî.
Ibn Al-Qayem,
Zâd al-Ma'âd, 3e édition, 1392H, Dar al-Kikr.
Ibn Nujaym,
Al-achbâh wa n-nazâër, édition Al-halabi, 1387H.
Ibn Al-Humâm,
Fath al-qadîr, 1re édition, 1315H, Al-matba'at al-amîriyyat,
Boulâq, Egypte.
Kamal Rifaat,
Qissat al-Aydz, Matâbi' Dar Akhbar al-yawm.
Mohammad El-Bar et Mohammd Safi, Al-Aydz, 1re édition,
1407H, Dar al-manâra.
Mouslim, As-sahîh avec le commentaire de Nawaî.
San'ânî, Subul
as-salâm, 4e édition, Moustafa al-halabî.
Sarkhasî, Al-Mabsout, 1re édition, Matba'at as-saâdat.
Suyûtî, Al-achbâh wa n-nazâër, Dar Ihyâ al-kutub
al-'arabiyyat.
Zayla'î, Tabyîne al-Haqâëq, 1re édition, 1313H, Boulâq,
Egypte.
* Président, Dr Mohammad Habib Belkhodja
Je vous remercie, Dr Saoud Thabiti. A présent, nous allons
écouter la communication du Dr Mohammad Abdessalam Mohammad
Abou Nil.
1 - C'est le cas par
exemple des infections dues à une
transfusion sanguine, ou décelées avant
la consommation du mariage, ou suite à
une opération chirurgicale ou encore
après le retour d'un voyage. Mais si
l'infection survient sans que l'on sache
si elle est ou non antérieure à une
relation sexuelle entre les deux
conjoints, alors il faut conseiller à
ses derniers un certains nombre de
précautions à prendre et les soumettre à
une surveillance médicale.
2 - Chawkânî, Nayl al-awtâr, vol. VI/167-177.
3 - Bayhaqî,
As-sunan al-kubrâ, vol. VII/213.
4 - San'ânî,
Al-musannaf, vol. VI/203-204.
5 - Mohammad El-Bar et Mohammd Safi, Al-Aydz, p. 70. Voir
également Kamal Rifaat, Qissat al-Aydz, p. 22. On peut
consulter aussi les entretiens que j'ai eus avec de
nombreux médecins de l'université Oum Al-Qurâ et du service
de prévention au ministère de la santé.
6 - Cette partie est un résumé de mon essai sur la
"dissolution du mariage par décision du juge" ; les
développements concernant le Sida ont cependant enrichis de
quelques nouvelles additions.
7 - Ibn Hazm,
Al-Muhallâ, vol. XI/357.
8 - Ibid, p.
377.
9 - Chawkânî,
Nayl al-awtâr, vol. VI/178.
10 - Ibn Abou
Chayba, Al-musannaf, vol. V/176.
11 - Ibn Hazm,
op. cit., vol. XI/367.
12 - Al-Babirti,
Al-'inâyat, vol. III/267.
13 - Voir Sarkhasî, Al-Mabsout, vol. V/97 ;
Al-Kassânî, Badâë' as-sanâë', vol. III/1536.
14 - Ibn
Al-Humâm, Fath al-qadîr, vol. III/ 276 ; voir également Ibn
'Abidîne, Hâchiyat radd al-muhtar, vol. III/501.
15 - Voir
Kassânî, op. cit., vol. III/1537.
16 - Zayla'î,
Tabyîne al-Haqâëq, vol. III/35.
17 - Ce passage est trop vague pour être rendu de façon
claire (n. d. t).
18 - Kassânî, op. cit., vol. III/1537.
19 - Ibn Al-Humâm, op. cit., vol. III/267 ; voir également
Ibn 'Abidîne, op. cit., vol. III/501.
20 - Sarkhassî, op. cit., vol. V/97.
21 - San'ânî, Subul as-salâm, vol. III/84.
22 - Sarkhassî, op. cit., vol. V/101.
23 - Charbînî, Moughnî al-muhtâj, vol. III/203.
24 - Al-Kharchî 'alâ mokhtasar Kkhalîl, vol. II/236.
25 - Al-Foutouhi, Montahâ al-irâdât, vol. II/188.
26 - Ibn
Al-Qayem, Zâd al-Ma'âd, vol. IV/30-31.
27 - Al-Bahoutî,
Kachchâf al-qinâ', vol. V/111 ; Charbînî,
op. cit., vol. III/203.
28 - Dassouqî, Hâchiyat, vol. II/248.
29 - Al-Hiliy, Charâë' al-islâm, vol. II.
30 - Boukharî,
As-sahîh, vol. VII/164.
31 - Mouslim,
As-sahîh, vol. IV/1752.
32 - Chawkânî, op. cit., vol. VI/177.
33 - Bayhaqî,
As-sunan al-kubrâ, vol. VII/215.
34 - Bayhaqî,
ibid.
35 - Kassânî,
Badâë' as-sanâë', vol. III/1538.
36 - Suyûtî,
Al-achbâh wa n-nazâër, pp. 92-97 ; Ibn Nujaym, Al-achbâh wa
n-nazâër, pp. 85-90.
37 - Rif'aat Kamal, Qissat al-aydz, p. 144.
38 - Al-Bahoutî,
Charh muntahâ al-irâdât, vol. III/45.
39 - Mohammad
El-Bar, Al-aydz, pp. 72-73.
40 - Kamal
Rifaat, Qissat al-aydz, p.19 ; Mohammad El-Bar, ibid, p.
305.
41 - D'après l'entretien que j'ai eu avec un certain nombre
de médecins.
42 - Mohammad El-Bar et Mohammad Safi, ibid, 37 ; Kamal
Rifaat, ibid, p. 25 ; mon entretien avec des médecins.
43 - 'Alaylî, Al-majmou' al-mudhahhab, vol. II/185 ; voir
également, Ibn Khatîb ad-Dahchat, Mokhtasar qawâ'id
al-'Alaylî, vol. II/542-532.
44 - Al-Bahoutî, op. cit., vol. III/499.
45 - Mohammad El-Bar et Mohammad Safi, op. cit., p. 73 ; cf.
entretien avec un groupe de médecins.
46 - Al-Bahoutî,
op. cit., vol. III/499.
47 - Al-'Alaylî,
op. cit., vol. II/158.
48 - Al-Bahoutî,
Kachchaf al-qinâ'. vol. VI/126 ; voir
également Muntahâ al-irâdât, vol. III/267.
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