La maladie du Sida :

le droit à l'obtention du divorce

pour cause de séropositivité du conjoint

Dr Abdallah Mohammad Abdallah Mohammad

Etat du Koweït

Louange à Dieu, Maître de l'Univers ! que la paix et les bénédictions soient sur le Prophète Mohammad, sa famille et ses Compagnons!

L'Islam accorde une importance particulière à la préservation de la santé, à la prévention et au traitement des maladies. Il met en garde contre les maladies infectieuses et contagieuses en recommandant l'isolement des personnes qui en sont atteintes. Ce souci de prévention est mis en évidence dans le verset coranique suivant : "ils t'interrogent au sujet de la menstruation des femmes ; dis: "c'est un mal". Evitez les femmes durant leur menstruation ; ne les approchez pas avant qu'elles ne redeviennent pures" (II, 222).

Du verset précité, il ressort clairement que le sang menstruel est une chose nuisible. Ce fait est du reste confirmé par la médecine qui révèle que la période de la menstruation, qui s'accompagne d'inflammations, est la plus propice aux infections de l'appareil génital féminin et à la virulence des agents pathogènes.

Le Sida est une maladie infectieuse, dangereuse et mortelle. Le VIH, détruisant certaines cellules du système immunitaire du patient, rend ce dernier extrêmement vulnérable même face aux affections les plus bénignes et les moins offensives. Le VIH s'attaque également au système nerveux central et provoque des anomalies comme les méningites, la sénilité, la cécité, la démence, puis la mort.

Les données médicales montrent que le Sida se transmet par voie sexuelle, par la transfusion sanguine ou par l'usage de seringues contaminées. Il peut aussi être transmis de la mère au foetus, via le placenta, ou de celle-ci au nourrisson à travers l'allaitement au sein.

Les études épidémiologiques sur le Sida indiquent que les cibles privilégiées de cette maladie sont les homosexuels, les prostituées et autres délinquantes, et enfin, les conjoints des personnes débauchées. Or, l'Islam fonde la vie conjugale sur l'affection mutuelle, la bonté et la sécurité. Le foyer ainsi formé doit permettre aux deux époux de réaliser leur désir d'enfants et de veiller à la stabilité et à l'épanouissement de leur famille. Car, celle-ci constitue pour l'Islam la base de l'édifice social qu'il veut solide et inébranlable.

Pour assurer donc la préservation et la perpétuation de l'espèce humaine, l'Islam incite vivement au mariage ; mais la stabilité et la continuité de l'union conjugale exigent que chacun des époux soit exempt de vices répugnants ou menaçant en permanence l'autre conjoint.

"la vie conjugale fondée sur la paix, la bonté et l'affection ne peut se réaliser et se maintenir si l'un des époux présente un vice ou une anomalie insupportable. La présence de ces maladies ne permet pas d'atteindre le but assigné au mariage", écrit l'auteur de Fiqh as-sunnat(1).

Dans ce qui suit, nous exposerons les avis de différentes doctrines islamiques concernant le droit d'obtenir le divorce pour cause de maladie, en général, et de Sida, en particulier.  L'exposé s'articulera ainsi en deux points :

-  Les maladies et les vices autres que le Sida ;

-  La maladie du Sida.

I- Les maladies et les vices autres que le Sida

Il peut s'agir :

* soit de vices et maladies présents avant la conclusion et la consommation du mariage ;

* soit de vices et maladies survenus après le mariage.

Pour les vices antérieurs au mariage, ils justifient la dissolution de l'union conjugale. C'est l'avis unanime des jurisconsultes Malikites, Chafi'îtes, Hanbalites et Zaydites.

Ces vices et maladies sont en fait de trois sortes :

* vices communs à l'homme et à la femme, exemple : la démence, la lèpre et le vitiligo ;

* vices spécifiques à la femme, exemple : contraction vaginale (rataq) et l'anomalie dite "qaran" (excroissance charnue et osseuse empêchant la pénétration) ;

* vices spécifiques à l'homme, exemple : castration partielle (khisiy) ou totale (jubb) et inappétence sexuelle.

Un jurisconsulte Malikite écrit à ce sujet : "Il existe en somme 13 sortes de vices pouvant affecter l'homme ou la femme ou les deux à la fois. Quatre parmi eux sont communs aux deux sexes, à savoir : la démence, la lèpre, le vitiligo et l'infirmité qui consiste à lâcher son ventre au moment du coït ('adîtat). Quatre sont propres à l'homme ; ce sont : la castration totale (jubb), la castration partielle (khisâ), l'inappétence sexuelle ('unnat), l'impuissance sexuelle (I'tirâd). Enfin, les cinq anomalies spécifiques à la femme sont : l'excroissance osseuse dans le vagin (qaran), l'occlusion vaginale (rataq), la mauvaise haleine (bakhar), l'affection de la vulve ('afal), la confusion du vagin avec l'urètre ou avec le rectum (ifdâ)(2).

Chez les auteurs Chafi'îtes, les vices rédhibitoires sont au nombre de sept. Cinq d'entre eux donnent à l'époux le choix entre la demande de dissolution du mariage et le maintien de celui-ci. Les autres anomalies entraînent inévitablement, selon cette optique Chafi'îte, la rupture du lien conjugal.

L'auteur de la Rawdat (traité de droit islamique), formule l'avis suivant, accepté d'ailleurs par la majorité de la doctrine : le droit d'option (entre dissolution ou maintien du mariage) n'est pas valable lorsqu'il s'agit d'anomalies telles que les suivantes : mauvaise haleine, odeur forte des aisselles (sunân), pertes sanguines, fistules suppurantes, cécité, impotence, sottise, castration, confusion des voies vaginale et urétérale (ou rectale), défécation au moment du coït(3). Cela suppose donc que ces anomalies entraînent la dissolution ipso facto du lien conjugal.

Les jurisconsultes Hanbalites classent les vices rédhibitoires en trois catégories : vices propres à la femme ; vices spécifiques à l'homme ; vices communs aux deux sexes. Cette dernière catégorie comprend les vices suivants : la démence, la lèpre, le vitiligo, la mauvaise haleine, la perte involontaire de l'urine et du gaz intestinal (najwun), les hémorroïdes, les fistules, l’ulcération puante du cuir chevelu(4). Cette dernière catégorie de vices, longuement développée par les Hanbalites, justifie, selon eux, la dissolution de l'union conjugale.

Ibn Al-Qayem en vient à considérer comme vice rédhibitoire tout ce qui est naturellement choquant et désagréable, chez l'un comme l'autre sexe, tels la cécité, le mutisme, la surdité, la perte d'un membre supérieur ou inférieur. D'après cet auteur, dissimuler frauduleusement ce genre de défauts repoussants est une chose religieusement répréhensible. "S'il est possible, ajoute-t-il, d'obtenir le divorce pour cause du vitiligo même s'il ne recouvre qu'une surface infime de la peau (de la taille d'un grain de lentille), il doit a fortiori en être de même en cas d'affections plus virulentes et plus contagieuses telles la gale (jarab)(5).

S'agissant de la position hanafite sur la question, Abou Hanîfa (fondateur de la doctrine) et Abou Youssuf sont d'avis que, pour être apte à contracter mariage, l'homme doit être exempt des vices rédhibitoires suivants : castration totale  (jubb) ou partielle (khisy), inappétence sexuelle, affection maléfique empêchant le coït (tâkhîdh) et hermaphrodisme.

La femme qui découvre après le mariage l'un des vices précités chez son époux pourra ou bien accepter la continuation de la vie conjugale ou bien porter son affaire devant le juge lui demandant la dissolution du lien conjugal. Dans le cas où elle aura choisi de rester avec son mari malgré son infirmité, personne ne pourra la contraindre à le quitter, pas même son tuteur légal. Car c'est elle seule qui subira les préjudices découlant des vices en question. L'homme n'a pas à demander la dissolution à cause de l'une des infirmités précitées, car il dispose déjà du droit de répudiation.

Mohammad Ibn Al-Hassan Ashaybânî soutient que les cinq vices (chez l'homme) mentionnés par Châfi'î donnent à la femme le droit de demander la dissolution du mariage ; car, observe-t-il, la présence de l'un de ces vices empêche la femme d'obtenir ce qu'elle attend de son mari. Aussi faut-il lui donner ce droit d'option (entre la séparation et la continuation de la vie conjugale). C'est pour elle le seul moyen d'éviter un mariage potentiellement préjudiciable.

De ce qui précède il découle que la femme peut demander au juge la dissolution du lien conjugal pour tout vice susceptible de l'empêcher d'obtenir ce qu'elle est en droit d'attendre de son mari. Selon une autre opinion également attribuée à Mohammad (Ashaybânî), l'épouse a le droit de demander la séparation d'avec son mari  pour tout vice inextirpable (mustahkam) et incurable(6).

D'après l'auteur de Tabyîn al-haqâiq(7), la femme peut être rendue (à sa famille), si le mari présente un vice grave (fâhich) rendant la cohabitation impossible tel la castration et l'inappétence sexuelle.

Chawkânî(8), après avoir cité une foule de hadiths relatifs au divorce pour vices rédhibitoires en vient à conclure que la majorité des docteurs de la loi parmi les Compagnons du Prophète et leurs successeurs sont d'avis que le mariage peut être dissous pour vices rédhibitoires, même s'il existe des divergences entre eux quant à la spécification de tels vices. D'après Ali, Omar et Ibn Abbass, la femme ne peut être répudiée que pour les vices suivants : la démence, la lèpre, le vitiligo, une infirmité vaginale. Nassir, quant à lui, ne considère pas le vitiligo comme vice rédhibitoire.

Les vices rédhibitoires communs à l'homme et à la femme sont : la démence, la lèpre, le vitiligo. La femme peut demander le divorce si elle découvre chez son mari un défaut génital comme la castration totale et l'inappétence sexuelle.

Certains jurisconsultes Chafi'îtes considèrent que la femme peut être répudiée pour les mêmes vices  justifiant la restitution à son vendeur d'une esclave. Cette opinion a également la faveur d'Ibn Al-Qayem. Pour Az-zuhrî, le mariage peut être dissous pour toute infirmité incurable.

Les vices survenus après la consommation du mariage :

Pour les jurisconsultes Chafi'îtes et Hanbalites, les vices survenus après la conclusion et la consommation du mariage doivent être assimilés à ceux existant après l'entrée dans la vie conjugale(9).

Les Malikites font une distinction en la matière entre l'homme et la femme : celle-ci peut demander la dissolution du lien conjugal pour vices survenus après la consommation du mariage, car elle ne dispose pas du droit de divorce. A l'inverse, le mari peut, s'il le désire, mettre fin à la vie conjugale en recourant à la répudiation(10).

Dissolution du mariage pour vices rédhibitoires : position des codes de statut personnel  modernes :

Les développements précédents font apparaître deux attitudes juridiques distinctes face au droit de dissolution du mariage pour vices rédhibitoires. Ainsi, certains jurisconsultes ont spécifié un certain nombre de vices dont chacun à leurs yeux donne à l'autre conjoint le droit de demander la séparation. Mais d'autres ont défini des critères généraux applicables non seulement aux vices connus aujourd'hui, mais aussi à toutes les tares pouvant apparaître dans la suite des temps. C'est cette dernière attitude qui a été adoptée par les Codes du Statut personnel, koweïtien et égyptien.

Ainsi, dans la note introductive du projet de Code du Statut personnel koweïtien n°51/84, on lit à propos des articles 139,140,141,142, : "Les opinions des jurisconsultes divergent sur le point de savoir si un conjoint peut demander la dissolution du mariage en découvrant chez l'autre partenaire une maladie de la peau telle le vitiligo et la lèpre ; une infirmité génitale comme la castration totale (jubb) ou l'inappétence sexuelle, chez l'homme, l'occlusion vaginale (rataq) ou la présence d'une excroissance osseuse dans le vagin (qaran) chez la femme ; ou un handicap mental tel la démence.

Pour les Zahirites (partisans du littéralisme juridique), il ne saurait y avoir de dissolution du lien conjugal pour l'une ou l'autre de ces infirmités. La doctrine  majoritaire admet le principe de divorce pour vice rédhibitoire, mais reste partagée sur un certain nombre de points de détails. Ainsi, les Hanafites rejettent la dissolution du mariage pour vice affectant la femme, car le mari dispose du droit de répudiation. En revanche, l'épouse peut demander la dissolution du lien conjugal pour vices découverts chez son mari.

En somme, les avis des docteurs de la loi (les deux Cheikhs, Malik, Chafi'î Ahmad Ibn Hanbal etc.) divergent au sujet du droit de dissolution de l'union conjugale pour vices rédhibitoires. Nous retiendrons ici la doctrine la plus large pour éviter tout préjudice pour l'un ou l'autre conjoint.

L'Article 139 stipule : "chacun des deux conjoints a le droit de demander la dissolution du mariage s'il découvre chez l'autre un vice rédhibitoire de nature répugnante ou préjudiciable, ou qui empêche la jouissance sexuelle, que le vice en question ait existé avant le mariage ou qu'il soit survenu après. Mais la demande de dissolution est irrecevable si le conjoint qui la formule a eu connaissance avant le mariage du vice invoqué, ou s'il a accepté ce dernier explicitement après".

L'Article 140 précise que l'épouse conserve son droit de demander la dissolution pour vice découvert chez le mari et empêchant la jouissance telle l'inappétence sexuelle ('unnat), même si elle l'a accepté expressément.

L'Article 141 dispose en substance que si les vices invoqués sont déclarés inguérissables, le juge prononcera immédiatement la dissolution du mariage. Mais s'il s'agit de vices dont on peut espérer la disparition, le juge reportera sa décision à une date convenable. Si pendant cette durée la guérison n'est pas intervenue, et si le conjoint lésé réitère ses plaintes, alors la cour prononcera le divorce.

D'après l'Article 142, il sera fait appel aux médecins spécialistes  musulmans aux fins de déterminer les vices rédhibitoires pouvant justifier le divorce et de fixer le délai légal pour une telle décision.

Le Code du Statut personnel égyptien abonde dans le même sens. Ainsi le texte n° 25 promulgué en 1920 et s'inspirant de la doctrine de Mohammad Ibn Al-Hassan Ashaybânî énonce : "la femme qui découvre chez son mari un vice rédhibitoire incurable ou dont la durée de guérison est trop longue, et qui ne peut cohabiter avec lui sans subir un préjudice, comme dans le cas de démence, de vitiligo et de lèpre, peut demander la dissolution du mariage, que le vice allégué soit antérieur au mariage ou survenu après.

Mais il ne sera fait droit à la demande de l'épouse si elle a eu connaissance avant le mariage du vice rédhibitoire invoqué ou si, s'agissant d'un vice survenu après, elle l'accepte expressément ou tacitement.

L'Article 11 déclare qu'il sera fait appel aux médecins experts pour déterminer le vice et voir s'il correspond aux critères établis par la Loi.

Dans son livre Mabâdi al-qadâ ash-shar'î, Ahmad Nasr Al-Joundî formule, entre autres, le principe suivant :"il est fait droit à la requête de la femme qui découvre chez son mari une maladie contagieuse de nature telle qu'elle ne peut cohabiter avec lui sans subir un préjudice : si un tel risque est établi, le juge prononcera la dissolution du mariage"(11).

II- La demande de divorce pour cause de Sida

Dans ce qui précède, nous avons évoqué l'opinion d'Ibn Al-Qayem,  d'Az-zuhrî et autres, selon laquelle un conjoint peut demander le divorce pour tout vice rédhibitoire grave et incurable. Nous avons de même cité les Codes du Statut personnel koweïtien et  égyptien, ayant abordé les vices justifiant la dissolution du mariage en termes généraux, (retenant ainsi tout vice inextirpable non accepté par l'autre conjoint, parce que répugnant, préjudiciable et empêchant la jouissance sexuelle, qu'il soit antérieur au mariage ou survenu après).

Les dispositions précédentes s'appliquent à l'évidence au Sida, maladie terrible entre toutes, comme le souligne Dr Dehart qui a présidé la conférence sur le Sida, (tenue à Genève par l'OMS, avec la participation de 12 scientifiques qui ont examiné 20 milles cas concernant une cinquantaine de pays) : "la maladie du Sida, déclare-t-il, est un fléau incomparable aux épidémies classiques qui sévissaient dans le monde au moyen âge"(12).

Selon le Professeur Jay Levy, qui dirige les travaux d'une équipe scientifique sur le Sida à l'université de Californie, cette maladie pourra devenir l'une des épidémies les plus terribles jamais connues dans l'histoire. A preuve, 6830 personnes sur 12408 malades du Sida sont mortes rien qu'aux U.S.A(13).

D'après les données médicales, le Sida est une maladie infectieuse qui nuit non seulement à la personne atteinte mais aussi à son partenaire et à ses enfants. En outre, il provoque chez le patient des manifestations pathologiques qui le rendent invivable. Autant de facteurs qui justifient, nous semble-t-il, la séparation légale des deux conjoints si l'un d'entre eux est porteur de cette maladie. A notre connaissance, la justice n'a pas eu jusqu'ici à statuer sur une affaire pareille. En revanche, elle s'est prononcée pour la séparation en faveur d'une femme dont le mari est atteint de la démence provoquée par la drogue(14).

1 - Vol. VI/140-145.

2 - Voir : Al-kharchî 'ali Khalîl, vol. III/36.

3 - Moghnî al-mohtâj, vol. III/203.

4 - Voir : muntahâ al-irâdât, vol. III/186-189.

5 - Ibn Al-qayem, Zâd al-ma'âd, vol. IV/186-189 (?).

6 - Voir : Fath al-qadîr, pp. 93, 267, 268; Hâchiyat radd al-mokhtâr, vol. 3/501 ; al-ahwâl achakhsiyyat (statut personnel), de Mohiy Eddine Abdelhamîde, pp. 310-312.

7 - Vol. III/35.

8 - Voir : Nayl al-awtâr, vol. VI/177.

9 - Voir : Moughnî al-muhtâj, vol. III/203 ; Kachchâf al-qinâ', vol. IV/111.

10 - Voir : Hâchiyat ad-dasouqî, vol. III/248.

11 - Ahmad Nasr Al-Joundî, Mabâdî al-qadâ ash-shar'î,  vol. I/295.

12 - Voir : qâmous al-aydz attibî", (Dictionnaire médical du Sida), p. 30.

13 - Ibid.

14 - Voir : Mabâdi al-qadâ ash-shar'î fî khamsîn 'âman, vol. I/290.