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De la dissolution du mariage pour cause de
Sida
Dr Omar Soulaymane Al-Ashqar
Faculté de la Charia, Université de Jordanie
Le conjoint qui découvre que l'autre partenaire est atteint
du Sida peut-il demander la dissolution judiciaire du lien
conjugal ? Avant de répondre à cette question, il convient
d'en rappeler les fondements juridiques dans la perspective
du droit islamique.
Dissolution du mariage pour vices
rédhibitoires
Le chercheur non averti pourrait croire qu'il s'agit en la
matière d'un cas d'espèce inédit, d'un problème nouveau pour
les jurisconsultes musulmans, le Sida étant une maladie
découverte il y a à peine quelques années. En vérité, il
n'en est rien. Car, si le Sida est effectivement une
infection récente, il n'en reste pas moins vrai que des cas
de maladies similaires ont déjà été abordés par le droit
islamique ancien. Il en est ainsi des affections comme la
lèpre, le vitiligo et la démence. On pourrait certes
objecter que le Sida est une infection mortelle autrement
plus dangereuse, plus éprouvante et plus cruelle que les
affections précitées. Mais il faudra rappeler que ces
affections constituent elles aussi pour la médecine de
l'époque des maladies incurables. Et sur ce point, elles
sont comparables au Sida d'aujourd'hui. D'où la nécessité de
se référer à la littérature juridique ancienne consacrée aux
vices rédhibitoires affectant l'un ou l'autre époux pour
voir quelles étaient les solutions adoptées par les
jurisconsultes musulmans de l'époque sur ce chapitre.
Les positions des jurisconsultes musulmans
au sujet de dissolution du mariage pour vice rédhibitoire
- Le point de vue des Dhahirites et des
Hanafites
Les Dhahirites n'autorisent pas la dissolution du mariage
pour cause de maladie affectant l'un ou l'autre époux, et
cela, même pour des infirmités empêchant le coït (vices dits
génitaux, jinsiyyat). Ibn Hazm écrit à cet égard : "si un
homme épouse une femme puis se trouve incapable d'avoir des
relations sexuelles régulières, intermittentes ou même une
seule fois avec elle, ni le juge, ni personne d'autre, ne
pourra le séparer de sa femme, ou lui fixer un délai (pour
consommer le mariage) ; cette femme restera donc son épouse
et lui seul peut, s'il le désire, soit la garder, soit
divorcer"(1). Pour Ibn Hazm donc, le juge ne pourra pas
prononcer la dissolution du mariage pour un vice
rédhibitoire comme l'impuissance sexuelle. Seul le mari
dispose de cette prérogative(2). L'auteur explique que la
dissolution judiciaire n'a, en l'espèce, aucun fondement
"dans le Coran, ni dans la Tradition authentique du Prophète
ou de ses Compagnons, ni même dans les textes de valeur
moindre. Elle ne peut même pas être rationnellement
défendable"(3).
Dans le droit fil de son littéralisme juridique qui exclut
toute recherche de finalité, Ibn Hazm rejette l'opinion
selon laquelle "la cohabitation sexuelle étant un but du
mariage, tout empêchement à sa réalisation constitue un
préjudice pour l'épouse", en faisant valoir que "celui qui
s'abstient des rapports sexuels alors qu'il en est capable
ferait effectivement tort à l'autre partenaire ; mais à
l'impuissant, on ne saurait imposer ce qui lui est
impossible, en vertu de la parole divine : "Dieu n'impose à
chaque homme que ce qu'il peut porter" (II, 285)"(4).
Nous reviendrons sur les arguments avancés par Ibn Hazm pour
justifier sa manière de voir.
Les Hanafites s'accordent également pour dire que le mari ne
peut en aucun cas faire dissoudre le mariage pour un vice
découvert chez son épouse, quelle que soit la gravité et la
nature de ce vice ( infirmité empêchant le coït ou nuisible
au conjoint, défauts répugnants) ou le moment de son
apparition (avant la conclusion du mariage ou après).
Kassanî écrit à ce sujet : "nos condisciples sont d'accord
pour considérer que l'absence de vices rédhibitoires chez la
femme ne constitue pas une condition de la validité du
mariage. De même, la présence de l'un quelconque de ces
vices n'entraîne nullement la dissolution du lien
conjugal"(5).
L'Imam Abou Hanîfa et son disciple Abou Youssuf soutiennent
cependant que l'épouse a le droit de demander la dissolution
du mariage pour des vices empêchant le coït tels que
l'ablation de la verge ou l'impuissance sexuelle de quelque
origine qu'elle soit : maladie, vieillesse, mauvais
sortilège(6), mais aussi émasculation, féminisation du
caractère, hermaphrodisme...(7).
Hormis ces anomalies, aucun autre vice ne justifie, pour nos
deux grands juristes, la demande de dissolution du mariage,
pas même des affections trop répugnantes ou trop
dangereuses pour l'épouse comme la démence, la lèpre et le
vitiligo(8).
Mais un autre éminent juriste Hanafite, Mohammad Ibn
Al-Hassane Chaybânî admet que la femme peut demander la
séparation pour toute maladie rendant impossible ou fort
dangereuse la cohabitation avec le mari, telle les
affections précitées(9). C'est l'opinion retenue par Tahâwî(10)
et qui paraît en effet plus défendable que celle d'Abou
Hanîfa. Celui-ci admet déjà, du reste, la dissolution pour
les cinq vices mentionnés précédemment dans le but de
protéger la femme; or, les maladies comme la lèpre,
l'éléphantiasis et la démence sont généralement contagieuses
et donc plus dangereuses. Elles justifient donc à plus forte
raison la rupture du lien conjugal(11).
De ce qui précède, on peut conclure que l'atteinte par le
Sida ne justifie pas la dissolution du lien conjugal. C'est
la position dominante dans la doctrine hanafite. Elle est
conforme à l'opinion exprimée par Abou hanîfa et Abou
Youssuf (au sujet de vices affectant l'un ou l'autre époux).
Mais en partant de l'opinion d'un autre Hanafite, Mohammad
Al-Chaybânî, au sujet des vices précités, on peut considérer
que seule la femme a le droit d'invoquer la maladie du Sida
pour demander la dissolution du mariage.
- Le point de vue des Malikites, Chafi'îtes
et Hanbalites
De l'étude des corpus juridiques de ces trois doctrines, il
ressort que celles-ci accordent à chacun des époux le droit
de demander la dissolution du mariage pour des vices
rédhibitoires découverts chez l'autre partenaire après
conclusion de l'acte conjugal. Avant de voir quelle attitude
ces doctrines adopteraient vis-à-vis du Sida, il convient au
préalable d'exposer leurs opinions respectives au sujet des
vices rédhibitoires en général.
Les vices justifiant l'annulation du mariage :
Les trois doctrines précitées s'accordent pour diviser les
vices rédhibitoires en trois espèces :
A- Vices propres à l'homme : ce sont l'ablation partielle ou
totale de la verge (jubb) et l'impuissance sexuelle, pour
les Chafi'îtes et les Hanbalites. A ces vices, les Malikites
ajoutent deux autres : ablation des testicules (khissâ) et
le défaut d'érection(12). Ces deux infirmités sont en fait
englobées dans l'impuissance sexuelle ('unnat) : tous ces
défauts ont pour point commun d'empêcher le coït.
B- Vices spécifiques à la femme : ce sont les trois
anomalies empêchant le coït : obstruction totale du vagin (ratq),
présence d'une excroissance osseuse dans le vagin (qaran) et
gonflement de la vulve empêchant la pénétration ('afal). Ibn
Qudâma considère toutes ces infirmités comme un seul vice,
étant donné qu'elles ont toutes en commun de rendre
impossible le rapport sexuel(13). Les Malikites, eux,
estiment que chacune d'elle est un vice à part entière(14).
Les Chafi'îtes ne retiennent que ces deux infirmités : le
ratq, obstruction totale du vagin et le qaran, présence
d'une excroissance osseuse ou charnue dans le vagin
empêchant la pénétration(15).
Ce qui précède montre donc que les trois doctrines (Chafi'îte,
Hanbalite et Malikite) sont d'accord pour considérer comme
vice rédhibitoire toute infirmité chez la femme empêchant la
pénétration.
Ibn Qudâma évoque un autre vice spécifique à la femme : le
fatq défini comme étant la confusion du vagin avec l'urètre
ou avec le rectum(16). C'est l'équivalent de ifdâ chez les
Malikites (défini par ces derniers comme étant la confusion
des voies urétrale et vaginale ou encore du rectum et du
vagin)(17).
Il y a enfin des vices rédhibitoires communs aux deux sexes
: ce sont, pour les trois doctrines précitées, la lèpre, le
vitiligo et la démence. Outre ces vices, les Malikites
mentionnent un quatrième qu'ils appellent 'idyatat : c'est
l'anomalie qui consiste à lâcher le ventre ou l'urine au
cours de l'acte sexuel(18).
Selon Ibn Qudâma, les auteurs Hanbalites sont partagés au
sujet de certains vices, parmi lesquels la mauvaise haleine,
bakhar". Ibn Hâmid écrit : "... la mauvaise odeur qui se
dégage des parties génitales au moment de l'acte sexuel, la
perte involontaire de l'urine ou du gaz intestinal (najw),
les hémorroïdes, les fistules, l’ablation, l’extraction ou
l’atrophie des testicules, l’hermaphrodisme... constituent
des vices rédhibitoires"(19).
Les Malikites, pour leur part, sont en désaccord à propos
des quatre vices suivants : suwâd (maladie dentaire), la
calvitie, la puanteur des parties génitales et la mauvaise
haleine(20).
Compte tenu de ce qui précède, nous concluons que la maladie
du Sida, chez l'un ou l'autre conjoint, justifie la
dissolution du mariage au regard des trois doctrines
juridiques considérées. Certains jurisconsultes pourraient
soutenir le contraire en arguant que les partisans de ces
écoles juridiques ont arrêté définitivement la liste des
vices rédhibitoires et que toute autre maladie qui ne rentre
pas dans cette liste limitative ne serait pas prise en
considération. Pour répondre à une telle objection, on
pourra faire remarquer que beaucoup d'anomalies considérées
par les jurisconsultes comme justifiant la dissolution du
mariage n'ont fait objet d'aucune stipulation expresse dans
les textes de la Loi (Coran, Sunna etc), mais elles
présentent un point commun avec les vices rédhibitoires.
Toute maladie répondant au critère définissant ces derniers
entraîne donc les mêmes effets juridiques.
Pour y voir plus clair, nous réexaminons les vices
rédhibitoires en les classant en deux catégories (au lieu de
trois).
La première catégorie englobe les anomalies génitales ayant
pour trait commun d'empêcher la cohabitation conjugale.
La deuxième catégorie renferme les anomalies appelées "vices
communs" par nos jurisconsultes anciens. Elles sont au
nombre de quatre : la lèpre, le vitiligo, la démence et la
'idyatat (miction ou défécation involontaires au moment du
coït). Ces anomalies ont pour trait commun d'être
répugnantes et potentiellement préjudiciables à l'autre
conjoint, étant donné qu'elles peuvent être contagieuses.
C'est en tout cas le point de vue de certains hommes de
science.
A la réflexion, il s'avère que le critère déterminant est
ici le caractère préjudiciable de l'anomalie, mais non pas
sa "répugnance" (tanifîr). Ainsi, la lèpre et le vitiligo
constituent des vices rédhibitoires parce qu'ils sont
contagieux et, partant, très nuisibles. Il en va de même de
la démence qui entraîne des comportements incontrôlés. On en
veut pour preuve qu'il existe un bon nombre d'infirmités
éminemment répugnantes mais qui ne sont pas pour autant
considérées comme des vices rédhibitoires. Il en est ainsi
par exemple des maladies comme la cécité, la myopie, la
surdité, la calvitie, le rachitisme etc.
De cette présentation, il découle que tout vice empêchant le
coït ou susceptible de porter préjudice à l'autre conjoint
autorise la dissolution du lien conjugal. Cette règle doit
s'appliquer à toute anomalie répondant au critère défini
ci-dessus : le risque de préjudice et l'empêchement de la
cohabitation. Ne pas admettre la règle précédente conduirait
à des solutions contradictoires.
Or, considéré à l'aune des critères définis plus haut, le
Sida se révèle être une maladie autrement plus dangereuse et
plus préjudiciable que les affections considérées par les
jurisconsultes comme des vices rédhibitoires et dont la
plupart sont aujourd'hui guérissables. A l'inverse, le Sida,
avec d'autres maladies comme le cancer et l'herpès, a cette
particularité de rester à ce jour sans remède, et ce, malgré
les efforts et les sommes colossales dépensés chaque année
dans ce sens. Comment dès lors ne peut-on pas autoriser la
dissolution du mariage pour cause de cette maladie ?
Les jurisconsultes favorables à la
dissolution du mariage pour tout vice inextirpable (mustahkam)
Certains jurisconsultes autorisent la dissolution du lien
conjugal pour tout vice inextirpable empêchant la
cohabitation conjugale, préjudiciable ou répugnant à l'autre
conjoint. Ainsi ont-ils introduit le caractère répugnant
parmi les critères définissant un vice rédhibitoire et
rejettent ainsi l'énumération restrictive et limitative
proposée par certains auteurs dans ce sens. Ibn Al-Qayem
écrit à ce sujet : "Toute attitude qui consisterait à
limiter les vices rédhibitoires à deux, à six, à sept ou à
huit... est indéfendable. Ainsi, la cécité, la mutité, la
surdité, l'amputation d'un membre... sont autant de défauts
éminemment repoussants. Cacher de telles infirmités revient
à commettre un acte de fraude condamnable au regard de la
religion.
La généralisation (de la règle concernant les vices
rédhibitoires) a pour but la protection (du couple), tel que
l'exige la pratique coutumière ('urf)"(21).
Ibn Al-Qayem a déterminé ainsi le critère définissant le
vice rédhibitoire : "tout vice répugnant pour l'autre
conjoint et empêchant la réalisation du but du mariage, à
savoir la cohabitation dans l'amour et l'affection mutuelle,
donne impérativement lieu au droit d'option (entre le
maintien du mariage ou sa dissolution)"(22).
Cet auteur cite parmi ceux qui sont favorables à
l'élargissement de la notion de vice rédhibitoire le
jurisconsulte Ibn Chihâb Al-Zuhrî selon lequel "toute
maladie incurable ('udâl) justifie l'annulation du
mariage"(23) ; il cite dans le même sens une tradition selon
laquelle un homme se présentant devant le cadi Chorayh,
déclara : "ces gens-là m'avaient promis de me donner en
mariage la meilleure des femmes qui soit, mais ils m'ont
amené ensuite une femme aveugle". Le cadi répondit : "s'ils
ont agi ainsi dans le but de te cacher frauduleusement
l'infirmité de la mariée, alors ce sera un acte
inadmissible". Ibn Al-Qayem commente ainsi la citation
précédente : "cette décision implique que le mari qui
découvre chez la femme un vice quelconque caché
frauduleusement a le droit de rendre celle-ci à sa
famille"(24).
L'auteur de Zâd al-ma'âd a rappelé également qu'un nombre de
Compagnons du Prophète étaient favorables à la dissolution
du mariage pour impuissance sexuelle ; parmi ces derniers,
il a cité Omar Ibn Al-Khattab, 'Othmân, Ibn Mas'oud, Samura
Ibn Joundub, Mo'âwiya, Al-Hârith Ibn 'Abdellah, Al-Moghîra
Ibn Chu'ba(25).
Il évoque dans le même esprit la Tradition selon laquelle
Omar Ibn Al-Khattab a demandé à un homme qui venait de se
marier d'informer sa femme de sa stérilité et de lui donner
le choix (entre l'acceptation du mariage ou sa dissolution)
: "Qu'aurait dit le noble calife au sujet de vices plus
graves encore que l'infécondité !", conclut Ibn Al-Qayem(26).
Omar Ibn Al-Khattab a dit également : "toute femme atteinte
de démence, de lèpre ou de vitiligo a droit à la dot si son
infirmité n'est découverte qu'après consommation du mariage.
Mais le mari aura recours contre le tuteur matrimonial qui
l'a trompé (sur l'état de santé de sa pupille) pour le
montant de la dot qu'il aura payé". Ou encore : "l'homme qui
découvre chez son épouse, après consommation du mariage, un
vice comme le vitiligo ou la cécité est tenu de payer la
dot, mais il aura recours contre celui qui l'a trompé pour
le montant versé".
Dans le même ordre idées, Ali Ibn Abî Tâlib a dit : "l'homme
qui épouse une femme atteinte de vitiligo, de démence ou de
lèpre a le droit d'option (entre le maintien du lien
conjugal et la séparation) ; il lui doit la dot si le
mariage est déjà consommé en compensation des relations
qu'il aura eues avec elle".
L'auteur conclut : "ce qui précède montre que les vices
mentionnés par Omar n'étaient pas les seuls qui justifient
la dissolution du mariage. Il ne s'agit pas, dans l'esprit
du calife, d'une énumération exclusive et exhaustive ; cette
position est également celle de la majorité des Compagnons
du Prophète et autres jurisconsultes anciens. La tradition
attribuée à Omar selon laquelle : "la femme ne peut être
rendue aux siens que pour quatre vices : la démence, la
lèpre, le vitiligo et la maladie des parties génitales", ne
repose pas sur une chaîne de garants solide ..."(27).
La dissolution du mariage pour cause du Sida
au regard des Codes du Statut Personnel (CSP)
Nous avons constaté les désaccords opposant les
jurisconsultes anciens au sujet de la dissolution du mariage
pour cause de vice rédhibitoire. On retrouve les mêmes
divergences dans les Codes de statut personnel modernes.
Ainsi, s'inspirant de la doctrine Hanafite, le Code de
Statut personnel syrien n'accorde le droit de dissolution
pour vice rédhibitoire qu'à la femme. Il stipule :
"Article 105 :
l'épouse peut demander la séparation d'avec son mari dans
les deux cas suivants:
* si le mari présente un vice empêchant la consommation du
mariage, à condition qu'elle soit elle-même indemne de ce
vice ;
* si le mari, après conclusion du mariage, en vient à être
atteint de la démence.
"Article 106 :
1- l'épouse n'est pas fondée à demander la séparation pour
les motifs evoqués à l'article susmentionné si elle a eu
connaissance avant le mariage du vice invoqué et si elle a
accepté de le supporter après la conclusion du lien conjugal
;
2- on ne saura en aucun cas, cependant, refuser à l'épouse
le droit à la dissolution pour cause d'impuissance du mari.
"Article 107:
"si les vices invoqués conformément à l'article 105 sont
tenus pour irrémédiables, le juge prononce séance tenante la
séparation entre les deux époux ; en revanche, s'il s'agit
de vices dont on peut espérer la guérison, le juge accordera
à l'époux un délai convenable ne dépassant pas une année.
Si, à l'expiration de ce délai, il n'y a pas guérison, la
séparation sera prononcée.
"Article 108 :
"La séparation pour vice rédhibitoire est considérée comme
un divorce irrévocable"(28).
Le Code du Statut Personnel ottoman promulgué vers la fin du
califat fait sienne la position du jurisconsulte Hanafite
Mohammad Ibn Al-Hassan. Ce Code accorde à l'épouse le droit
de demander la dissolution du mariage si le mari présente un
vice empêchant le coït ou un vice préjudiciable ou répugnant
(article 122).
Le Code du Statut Personnel égyptien n°25 promulgué en 1920
abonde dans le même sens. Ainsi ce Code énonce à l'article 9
: "la femme qui découvre chez son mari un vice rédhibitoire
incurable ou dont la durée de guérison est trop longue, et
qui ne peut cohabiter avec lui sans subir un préjudice,
comme dans les cas de démence, de lèpre ou de vitiligo, peut
demander la dissolution du mariage, que le vice allégué soit
antérieur au mariage ou survenu après.
Mais il ne sera pas fait droit à la demande de l'épouse si
elle a eu connaissance avant le mariage du vice invoqué ou
si, s'agissant d'un vice survenu après, elle l'accepte
expressément ou tacitement".
L'Article 11 du même Code considère la séparation pour vice
rédhibitoire comme un divorce irrévocable(29).
Le Code du Statut Personnel jordanien adopte une position
juridique extensive en la matière en accordant à chacun des
époux le droit de demander la dissolution du lien conjugal
pour tout vice rédhibitoire antérieur au mariage, qu'il soit
nuisible, répugnant ou qu'il empêche la cohabitation
conjugale, à condition toutefois que la partie plaignante
soit exempte de tout vice rédhibitoire ou qu'elle n'ait pas
eu connaissance avant le mariage du vice invoqué ou encore
qu'elle ne veuille pas le supporter après en avoir pris
connaissance. Mais il n'est fait aucune restriction au droit
de la femme à la dissolution du mariage dans le cas où le
mari souffre d'impuissance sexuelle.
Mais, précise le Code jordanien, pour les maladies
répugnantes survenues après mariage, telles la lèpre et le
vitiligo, seule la femme a le droit de demander la
dissolution du lien conjugal. Si le vice invoqué est
incurable, la séparation sera prononcée séance tenante. Mais
s'il s'agit d'un vice dont on peut espérer la disparition,
alors on accordera au mari un délai d'un an...
Le Code du Statut Personnel jordanien considère la
séparation pour vice rédhibitoire comme une simple
dissolution et non pas comme un divorce.
Mais c'est dans le Code du Statut Personnel koweïtien, le
dernier à être publié puisqu'il n'est promulgué qu'en 1984,
qu'on trouve une approche encore plus extensive du vice
rédhibitoire. Ce Code stipule en effet à l'article 139 :
"chacun des époux a le droit de demander la dissolution du
mariage s'il découvre chez l'autre conjoint un vice
inextirpable (mustahkam) de nature répugnante ou nuisible ou
empêchant la jouissance, que le vice en question soit
antérieur au mariage ou qu'il soit survenu après. Mais il ne
sera fait droit à la demande du conjoint plaignant s'il a eu
connaissance avant le mariage du vice invoqué ou s'il l'a
expressément accepté après.
L'article 140 précise que l'épouse conserve son droit de
demander la dissolution pour vice découvert chez le mari et
empêchant la jouissance tel l'impuissance sexuelle ('unnat),
naturelle ou acquise, même si elle l'a accepté expressément.
L'Article 141 dispose en substance que si les vices invoqués
sont déclarés inguérissables, le juge prononcera
immédiatement la dissolution du mariage. Mais s'il s'agit de
vices dont on peut espérer la disparition, le juge reportera
sa décision à une date convenable. Si à l'expiration de ce
délai la guérison n'est pas intervenue, et si le conjoint
lésé réitère ses plaintes, alors la cour prononcera le
divorce.
Ce tour d'horizon permettra de dire ce que doit être
l'attitude de chacun des codes du statut personnel précités
à l'égard de la maladie du Sida. Ainsi, le CSP syrien ne
devra pas autoriser la dissolution du mariage pour cause de
Sida, que cette maladie soit antérieure au mariage ou
qu'elle soit survenue après.
Dans la perspective des CSP ottoman et égyptien, seule la
femme aura droit à la demande de dissolution du mariage pour
cause de Sida, si l'atteinte par cette maladie est
antérieure au mariage et si l'épouse n'en a pas eu
connaissance avant.
Enfin, si on se place dans l'optique des CSP koweïtien et
jordanien, chacun des époux aura droit de demander la
dissolution du mariage pour cause de séropositivité de
l'autre, que l'infection soit antérieure au mariage ou
qu'elle soit survenue après. Au regard du code jordanien, il
y aura cependant une restriction en la matière : le mari ne
pourra demander la dissolution du lien conjugal que si la
séropositivité de sa femme est intervenue après consommation
du mariage.
Séparation pour vice rédhibitoire, ses
formes et ses effets juridiques
La séparation entre les époux peut prendre soit la forme
d'une répudiation (talâq), soit la forme d'une dissolution (faskh).
Le talâq est la dissolution des liens du mariage prononcé
par l'époux ou son mandataire(30). La répudiation peut être
prononcée selon les formules d'usage (simple, double ou
triple formule)(31).
Les définitions de la répudiation proposées par les
jurisconsultes sont très proches dans leur formulation comme
dans leur contenu. Ainsi, elles s'accordent pour dire que le
talâq est la formule par laquelle l'époux exprime sa volonté
de se séparer de sa femme, exerçant ainsi le droit de
divorce à lui conféré par la Charia. La répudiation est
valable même si le mari n'a pas prononcé expressément le
terme la désignant dans la langue. C'est ce qui ressort des
versets coraniques suivants : "Ô Prophète ! lorsque vous
voulez répudier vos femmes, faites-le à l'issue de leur 'iddâ
(période de retraite légale)" (LXV, 1) ; "Il n'y aura aucune
faute à vous reprocher si vous répudiez les femmes que vous
n'aurez pas touchées ou pour lesquelles vous n'avez pas fixé
une dot" (II, 236).
Il existe également une foule de hadiths établissant le
droit de l'époux à la répudiation.
Pour notre part, nous considérons la séparation pour vice
rédhibitoire comme une dissolution et non pas comme un
divorce. Car, lorsque le vice affecte le mari, la séparation
peut être prononcée à la demande de l'épouse et il ne peut
de ce fait s'agir que d'une dissolution, la femme n'ayant
pas la faculté de prononcer le divorce.
Les effets du divorce
La solution conforme aux doctrines Malikite, Chafi'îte et
Hanbalite est la suivante : en cas de séparation pour cause
de vice rédhibitoire comme l'atteinte par le Sida, le
conjoint sain n'est tenu à rien, ni à la moitié de la dot,
ni au don de consolation (mut'at), si ledit conjoint en
vient à découvrir le vice en question après consommation du
mariage(32).
Dans l'optique Hanafite, la dissolution du mariage pour vice
rédhibitoire affectant le mari ne dispense pas celui-ci de
l'obligation de verser à la femme la totalité de la dot, si
la séparation intervient postérieurement à la consommation
du mariage, la moitié de la dot seulement si le montant de
celle-ci a été fixé préalablement et si la dissolution a
lieu avant consommation du mariage.
Pour les Chafi'îtes, l'épouse ne doit rien si la séparation
a lieu avant consommation du mariage pour cause de vice
affectant l'un ou l'autre époux, car, explique Nawawî :"la
dissolution implique la restitution des choses que les époux
se sont offertes réciproquement"(33).
Si la séparation intervient après consommation du mariage,
l'épouse aura droit à une dot, que le vice invoqué affecte
l'un ou l'autre conjoint. Mais il y a désaccord sur le point
de savoir si la dot due à la femme dans ce cas est une dot
d'équivalence (mahr al-mithl) ou la dot convenue (moçammâ).
Ainsi, on soutient que si la séparation a lieu pour vice
affectant l'épouse, alors celle-ci doit une dot
d'équivalence ; dans le cas contraire, elle a droit à la dot
convenue. On précise par ailleurs que si le vice invoqué
survient antérieurement à la conclusion du mariage et avant
sa consommation, l'épouse ne pourra prétendre à rien ; mais
si ledit vice survient après consommation, alors elle aura
droit à la dot(34).
Les Malikites, les Hanbalites et les Chafi'îtes s'accordent
pour dire que l'épouse ne doit rien si la séparation pour
vice rédhibitoire affectant l'un ou l'autre époux intervient
avant consommation. Mais en cas de vice survenu après
consommation, elle aura droit, selon les Malikites, à la
totalité de la dot, que le vice allégué soit constaté chez
l'un ou l'autre époux ; mais dans le cas où c’est la femme
qui en est atteinte, le mari aura recours contre celui, de
la femme elle-même ou son tuteur matrimonial, qui l'aura
trompé (en lui cachant l'infirmité de la mariée),
Les Malikites ont exposé de façon détaillée les cas d'espèce
où le mari pourra avoir recours contre son épouse ou tuteur
de celle-ci pour lui avoir caché frauduleusement un vice
rédhibitoire. Ainsi, expliquent-ils, si la femme est
présente au moment de la conclusion du mariage, et si son
tuteur matrimonial est un parent éloigné qui peut ne pas
être au courant du vice qui l'affecte, un cousin par
exemple, alors c'est elle qui devra supporter le
dédommagement du mari induit en erreur. Mais celui-ci aura
recours contre le tuteur s'il s'agit d'un parent
proche,(père ou frère par exemple), qui ne peut pas
prétendre ignorer le vice affectant sa pupille, à moins
qu'il ne s'agisse d'un vice invisible(35).
Le mariage avec une personne atteinte du
Sida : point de vue légal
Une personne peut-elle choisir librement de se marier à un
malade du Sida ? Plusieurs cas de figure peuvent se
présenter. Si le prétendant est lui-même atteint de la même
maladie, alors il n'y aura pas d'inconvénient à ce que ce
mariage soit conclu. De même, lorsqu’un homme sain accepte
ou décide librement de se marier avec une femme porteuse du
Sida, en agissant en tant que personne libre et saine
d'esprit, personne ne pourra l'en empêcher, ni ses proches
parents ni le juge.
On pourra objecter qu'un tel prétendant peut ne pas être au
courant des risques encourus en cas de mariage avec une
personne atteinte du Sida, d'où la nécessité pour le juge de
l'obliger à écouter l'avis d'experts médicaux pour qu'il
soit clairement informé. S'il insiste après avoir pris
connaissance de l'avis desdits experts, ses proches parents
peuvent-ils faire prononcer son interdiction au motif qu'il
se comporte comme un prodigue (safîh), agissant contre son
propre intérêt. D'après Al-Raghib al-Asfahânî, "safah
(prodigalité) désigne la faiblesse de l'esprit qui inspire
des comportements non raisonnables, tant pour ce qui relève
du domaine religieux que des affaires de ce monde"(36). A
propos de la prodigalité, on lit dans le Coran : "Ne confiez
pas aux prodigues les biens que Dieu vous a donnés pour
votre subsistance" (IV, 5).
D'après Al-Ba'lî, "le safîh est une personne faible d'esprit
qui se comporte de manière insensée"(37).
Dans leurs traités, les jurisconsultes, toutes doctrines
confondues, réservent une rubrique à l'interdiction du
prodigue (hajr as-safîh), défini juridiquement comme celui
qui dilapide ses biens par des dépenses inutiles,
contrairement à ce qu'exigent le bon sens et la
religion(38). Les jurisconsultes s'accordent pour dire qu'il
faut interdire au prodigue de gérer son patrimoine, et même
pour certains, de se marier sauf autorisation de son tuteur.
Mais l'opinion valable est celle qui considère que le
prodigue en fait de biens peut contracter mariage, à
condition que le montant de la dot et autres dépenses
engagés à cet effet ne dépassent pas le montant de la dot
d'équivalence (sadâq al-mithl).
Je considère pour ma part que le mariage d'une personne
saine avec une autre atteinte d'une maladie grave et
préjudiciable, telle le Sida, l'herpès et la lèpre doit être
encore plus interdit que la prodigalité en fait de biens,
car un tel mariage met en cause la vie même de la personne
concernée.
S'agissant de la femme, son tuteur peut l'empêcher d'épouser
un homme atteint du Sida, même si elle accepte volontiers
d'assumer les risques liés à une telle union. Or, le
consentement du tuteur est une condition nécessaire pour la
validité du mariage. C'est un point sur lequel toutes les
doctrines juridiques sont d'accord. Seuls les Hanafites
considèrent valable le mariage contracté par une femme
pubère et saine d'esprit. Par ailleurs, le juge,
conformément à l'esprit de la Charia, ne doit pas autoriser
le mariage avec une personne atteinte du Sida, comme il ne
doit autoriser, d'après les Codes du statut personnel, le
mariage avec un dément.
Président, Dr Oujayl Nashmi
Je remercie Dr Omar Al-Achqar pour son excellent exposé ; à
présent, je donne la parole au Dr Abdallah Mohammad Abdallah
Mohammad qui va nous présenter sa communication.
1 - Ibn Hazm, Al-muhallâ, vol. X/58.
2 - Ibid, vol.
X/63.
3 - Ibid, vol.
X/63.
4 - Ibid, vol.
X/60.
6 - Ibn 'Abidîn,
op. cit., vol. III/494.
7 - Kassânî, op. cit., vol. II/327.
8 - Voit Tahâwî, op. cit., p.182.
9 - Kassânnî, op. cit., vol. II/327.
10 - Op. cit., 182.
11 - Kasânî, op. cit., vol. II/327.
12 - Ahmad Ibn Dardarîr, Ach-charh al-kabîr, vol. II/277
; Ach-charh as-saghîr, vol. II/470 ; Nawawî, Rawdat
at-tâlibîn, vol. VII/195 ; Ibn Qudâma, Al-Moughnî, vol. III/55.
13 - Op. cit.,
vol. III/75 ; Mardâwî, al-insâf, vol. VIII/193.
14 - Ahmad
Dardarîr, Ach-charh al-kabîr, vol. II/277.
15 - Nawawî, op.
cit., vol. VII/177.
16 - op. cit.,
vol. III/57.
17 - Dardarîr,
Ach-charh as-saghîr, vol. II/470.
18 - Dardarîr,
Ach-charh al-kabîr, vol. II/278 ; Ach-charh as-saghîr, vol.
II/469.
19 - Ibn Qudâma,
op. cit., vol. III/58.
20 - Ibn Rushd,
Bidâyat al-Mojtahid, vol. II/50.
21 - Ibn
Al-Qayem, Zâd al-ma'âd, vol. IV/30.
22 - Ibid, vol.
IV/30.
23 - Ibid.
24 - Ibid.
25 - Ibid.
26 - Ibid.
27 - Ibid.
28 - Voir Mostafa Al-Subâî, Charh qânoun al-ahwâl
ach-chakhsiyyat (commentaire du Code du Statut Personnel),
vol. I/256.
29 - Mohammad Abou Zahrat, Al-ahwâl ach-chakhsiyyat, pp.
357-358.
30 - Voir Al-Khatîb Charbînî, Moughnî al-mohtâj, vol.
III/179 ; Ibn Qudâma, Al-Moughnî, vol. III/132.
31 - Voir
Mardâwî, Al-insâf fî masâël al-khilâf, vol. VIII/429.
32 - Voir Ibn
Rushd, Bidâyat al-mojtahid, vol. II/51 ; Ahmad Dardarîr,
Ach-charh as-saghîr, I/484 ; Nawawî, Rawdat at-tâlibîne, VII/180
; Ibn qudâma, vol. III/59.
33 - Op. cit., vol. VII/180.
34 - Nawawî, op. cit., vol. VII/180-181.
35 - Dardarîr, op. cit., vol. I/488 ; Ibn Rushd, II/51
; Ibn Qudâma, vol. III/59.
36 - Voir Gharîb
al-qurân, p. 234.
37 - Voir
Al-mutli' 'alâ abwâb al-muqni', p. 228.
38 - Voir à ce sujet Alî Haydar Pacha, charh al-ahkâm
al-'adliya, vol. II/586, art. 966.
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