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Droit au divorce pour cause de séropositivité
Dr Abderrazzak Khalifa Echaïji
Faculté de la Charia, Université du Koweït
I- Le but du mariage en Islam
L'Islam assigne au mariage des buts nobles dont notamment(1)
:
1- Prémunir le couple contre le péché en l'incitant à
assouvir son appétit sexuel tel que prévu par la Charia
islamique.
2- Assurer la procréation, la préservation et la
perpétuation de l'espèce humaine.
3- Fonder une famille, base fondamentale de l'édifice
social, et favoriser l'harmonie entre ses membres. Le
mariage est une association entre deux partenaires prêts à
assumer les responsabilités de la vie. C'est un pacte
d'affection et de solidarité qui consolide les liens entre
les familles et préserve les intérêts communs.
A ce propos Sarkhassi écrit dans Al Mabsout :
"l'acte conjugal ne vise pas uniquement la satisfaction du
plaisir sexuel, mais il a d'autres objectifs, comme nous
l'avons exposé auparavant. Si Dieu l'a lié à la jouissance
sexuelle, c'est pour y encourager les gens".
Bien qu'il ne soit pas l'objectif primordial de l'union
conjugale, le coït demeure donc l'une de ses finalités.
C'est un droit commun aux deux époux qui leur procure
sérénité, sécurité et jouissance mutuelle. En effet, le
succès d'une relation matrimoniale est tributaire de la
satisfaction du désir sexuel. Il existe néanmoins des cas où
l'acte sexuel ne peut se réaliser à cause de la maladie du
mari ou de son emprisonnement. C'est pourquoi l'Islam a
autorisé la séparation pour vice empêchant le but du
mariage.
II- Les vices rédhibitoires dans l'optique
de la Charia
Il arrive que l'un des conjoints découvre chez son
partenaire, après le mariage, une anomalie ou un vice
susceptibles d'empêcher les buts assignés à l'union
conjugale, à savoir la sérénité et l'affection.
De même un époux peut porter à l'autre un préjudice physique
ou religieux qu'aucune mesure ne peut prévenir. En cas de
maladie incurable de l'un des conjoints, la vie conjugale
devient insupportable. La stérilité, par exemple, entrave
l'un des objectifs nobles du mariage et rend la vie d'un
couple vaine et insignifiante(2).
En de pareils cas, la Charia a pris une position réaliste :
le maintien du mariage en dépit de l'existence de ces vices
encouragerait la corruption et les déviations morales. Ainsi
la dissolution du lien conjugal ou la répudiation
s'avèrent-elles les seuls remèdes efficaces dans ces
conditions.
Al- Mawsillî, jurisconsulte hanafite, écrit à ce sujet :
"Dans certains cas, les avantages du mariage peuvent se
transformer en inconvénients et l'harmonie en mésentente ;
le maintien du lien matrimonial engendre alors la haine,
l'animosité et l'aversion. Aussi le divorce est-il autorisé
pour parer à ces torts ".
Les jurisconsultes pour formuler leurs opinions relatives à
la répudiation se basent sur le Saint Coran, la Sunna, le
Ijmaâ (Consensus communautaire) et l'appréciation
personnelle (nazar).
1- Arguments tirés du Coran
- "la répudiation peut être prononcée deux fois. Reprenez
donc votre épouse d'une manière convenable, ou renvoyez-la
décemment" (II.229).
- "Ô Prophète! quand vous répudiez vos femmes, eh bien ! ne
le faites qu'en respectant leur délai de viduité, qu'il faut
exactement compter" (LXV.1)
- "Nulle faute pour vous à répudier vos femmes sans les
avoir touchées" (II. 236).
2- Arguments tirés de la Sunna
Selon Boukhari, Nâfiî rapporte que, du temps du Prophète,
Abdallah Ibn Omar répudia sa femme au cours de ses
menstrues. Omar Ibn Al- Khattab ayant questionné l'Envoyé de
Dieu à ce sujet, celui-ci répondit : "ordonne-lui de la
reprendre et de la garder jusqu'à l'arrivée de ses
menstrues, puis leur cessation, puis elle les aura de
nouveau et sera de nouveau pure, après cela il la gardera
s'il le veut, ou la répudiera s'il lui plaît, mais que ce
soit avant de la toucher. Celle-ci est la retraite légale
que Dieu a imposée pour ceux qui répudient leurs femmes"(3).
Selon une autre Tradition rapportée par Boukhari : "la
femme de Thâbit Ibn Qays se rendit auprès du Prophète et lui
dit : "Ô Envoyé de Dieu ! je ne blâme point Thâbit pour un
défaut de caractère ou de religion, mais je crains en tant
que musulmane de devenir ingrate envers Dieu".
L'Envoyé de Dieu répondit : "lui restitueras-tu son jardin
?" ; "Oui !", répliqua-t-elle. Alors le Prophète ordonna à
Thâbit de la répudier "(4).
3- Arguments tirés de l'Ijmâ
Les jurisconsultes sont majoritairement d'accord sur le
caractère licite de la répudiation(5). Celle-ci devient
nécessaire et utile faute de pouvoir concilier les conjoints
ou de maintenir leur vie commune.
4- Arguments rationnels
Le bon sens et la raison autorisent également le divorce, si
la vie conjugale se détériore au point de devenir
insupportable. Le maintien du mariage dans ces conditions ne
peut que porter préjudice au mari en l'obligeant à supporter
les frais de la pension alimentaire et du logement ; sans
compter que l'absence d'une bonne entente entre époux
transforme la vie de la femme en enfer. Ainsi, la rupture du
lien conjugal dans de pareils cas reste la seule
solution(6).
III- Talàk et Faskh : sens étymologique et
acception juridique
* Le talàk dans la langue arabe
Le Talàk et l'Itlàk désignent tous deux, en langue arabe, le
fait de rompre un lien matériel ou abstrait. On dit un homme
au visage talik (souriant, décontracté), une femme aux mains
Talik (libre), un homme doté d'une langue talik (éloquent).
Le talk désigne également la délivrance d'une femme
enceinte.
* Talàk au sens juridique
Les définitions du Talàk ne varient que légèrement d'une
école juridique à une autre :
Le Talàk chez les Hanafites : dissolution du mariage par la
prononciation d'une formule spécifique(7).
Chez les Hanbalites : dissolution du lien conjugal(8).
Chez les Malikites(9) : c'est une situation juridique
interdisant au mari de jouir de sa femme
Chez les Chafiîtes : dissolution du lien conjugal par la
prononciation du mot répudiation ou autre formule
(équivalente)(10).
IV- Signification du Faskh dans la langue et
dans le langage juridique
* Signification du Faskh dans la langue
arabe
Faskh veut dire annulation ou dissolution ; on dit par
exemple faskh al-bay', pour annulation d'une vente.
* Sens du Faskh dans le langage juridique
Dans son acception juridique, le terme Faskh désigne la
dissolution d'un lien contractuel quelconque déliant les
contractants des obligations y afférentes(11).
V- Différence entre le Talàk et le Faskh(12)
Le Faskh et le Talàk renvoient à la rupture du lien
matrimonial. Cette rupture prend deux formes distinctes :
dissolution du mariage ou répudiation. Elles se distinguent
par leur nature, leur signification, leurs causes et leurs
effets.
1- Distinction de nature
Faskh désigne la dissolution d'un lien contractuel et
l'annulation de ses effets.
Talàk désigne le fait de mettre un terme à l'union conjugale
par une déclaration spécifique. Le mari peut toujours
reprendre sa femme si le divorce est révocable. Mais en cas
de divorce irrévocable son épouse lui sera prohibée.
2- Distinction portant sur la signification
et les causes
Les causes de la dissolution du mariage peuvent être
concomitantes à l'acte du mariage : dissolution pour "option
de puberté" ou "d'affranchissement"; ou encore survenir
après sa conclusion : apostasie de l'un des conjoints,
mariage avec les parents au degré prohibé ou entre frères de
lait...
Quant au Talàk, il ne comporte rien qui soit contraire au
contrat du mariage. Il correspond en effet à l'exercice par
le mari d'un droit qui lui est confié en vertu d'un contrat
valablement formé. Selon les jurisconsultes, la séparation
pour vice entachant l'acte lui-même n'est nullement
considérée comme une répudiation mais comme une dissolution.
C'est le cas par exemple d'une personne qui prend pour
épouses deux soeurs à la fois.
3- Distinction portant sur les effets
- La séparation par Faskh ne diminue pas le nombre des
répudiations dont dispose le mari tant révocables
qu'irrévocables.
En cas de séparation par Faskh, le mari ne peut répudier son
épouse durant sa retraite légale, sauf en cas d'apostasie.
- La séparation par Talàk : l'époux peut répudier sa femme
durant sa retraite de continence. Car le Talàk n'annule pas
toutes les dispositions du mariage dont la plupart demeurent
en vigueur durant la retraite légale notamment en cas de
répudiation révocable. Les jurisconsultes sont unanimes sur
ce point.
4- Séparation prononcée par le juge
Certaines séparations ne peuvent avoir lieu sauf décision du
juge. Il en est ainsi par exemple lorsque les causes de la
rupture du lien conjugal sont difficiles à établir de
manière précise : cas par exemple de la séparation pour
insuffisance de la dot, l'inaptitude au mariage, le li'ân
(anathème mutuel), séparation pour sévices contre l'épouse,
pour défaut d'entretien, absence ou emprisonnement du mari,
séparation pour vices rédhibitoires...
Comme le Sida porte sur deux types de séparation exigeant le
recours à la justice, en l'occurrence la séparation pour
préjudices ou pour vice rédhibitoire chez l'un ou l'autre
époux, nous aborderons de façon plus détaillée ces deux
types de séparation.
VI- Séparation pour préjudices
Le préjudice est l'atteinte verbale ou physique portée par
le mari à sa conjointe. Les points de vue des jurisconsultes
divergent à ce sujet. Ainsi, les Hanbalites, les Chafiîtes
et les Hanafites n'autorisent pas la séparation pour
préjudice quelle que soit sa gravité. Car le préjudice peut
être écarté sans recourir au divorce et ce, en soumettant le
problème au juge qui peut ordonner des mesures
disciplinaires contre le mari.
En revanche, les Malikites considèrent valable la séparation
pour préjudice, ceci dans le but d'éviter tout litige et
pour que la vie conjugale n'en devienne pas insupportable.
Ils se sont fondés en cela sur le hadith du Prophète selon
lequel : "Ne vous faites pas du tort à vous mêmes ni à
autrui"(13).
Dans cette optique, la femme est fondée à porter son affaire
devant le juge. Si les préjudices allégués par elle sont
établis, elle obtiendra gain de cause. Dans le cas
contraire, le mariage sera maintenu.
Si la femme réitère sa demande en divorce, le juge peut
choisir deux arbitres représentant les familles des deux
conjoints afin d'entreprendre une tentative de
réconciliation, ou, cette tentative se révélant
infructueuse, prononcer la séparation, avec ou sans
indemnisation. Ceci en vertu de la parole divine : "Si vous
craignez la discorde entre époux, suscitez un arbitre de la
famille de l'époux, un arbitre de celle de l'épouse"
(IV,35).
Le préjudice (îdhâ) désigne tout acte qui consiste, de la
part du mari, à mener la vie dure à l'épouse, en la battant,
en l'insultant, en la délaissant ou en abandonnant le
domicile conjugal pendant une longue période, ou encore en
s'abstenant de lui adresser la parole ou en la contraignant
à violer les prescriptions religieuses (lui interdire le
port du voile et la pratique de sa religion, l'inciter à
fréquenter les étrangers et à boire de l'alcool, par
exemple).
La femme, pour sa part, peut porter préjudice à la vie
conjugale de différentes manières : désobéir au mari ou
repousser ses avances, l'insulter, négliger son foyer et ses
enfants, porter atteinte à l'affection et à l'amour qui
doivent régner au sein de la famille(14).
Les jurisconsultes adoptent trois attitudes différentes
quant à la séparation pour préjudices :
La première attitude, exprimée par Abou Hanîfa et Chafi'î
d'après certaines de leurs décisions, exclut la séparation
pour préjudices. On invoque à l'appui de cette opinion les
arguments suivants :
- La vie conjugale ne peut être exempte de tout préjudice ;
celui-ci peut être évité sans séparation et ce, en reportant
le problème devant le juge qui peut sanctionner le mari et
lui ordonner de bien traiter sa conjointe.
- Puisque les époux sont majeurs et responsables, nul ne
peut se mêler de leurs affaires, sauf mandat préalable de
leur part.
Si le litige n'est pas résolu, le juge peut recourir à
l'arbitrage.
La deuxième tendance, attribuable entre autres aux
Malikites, estime que l'épouse est en droit de demander le
divorce et que le rôle des arbitres représentant les deux
conjoints ne se limite pas à la tentative de réconciliation
mais aussi à recommander la séparation le cas échéant.
Les deux arbitres étant fondés du même pouvoir que le juge
et puisque ce dernier ordonne le divorce, chez Malik, ils
ont le droit de trancher en recommandant la réconciliation
ou la séparation.
Comme stipulé par le hadith " ne vous faites pas du tort à
vous-mêmes ni à autrui", le préjudice peut être repoussé.
Mais si les efforts de réconciliation s'avèrent inopportuns,
la séparation s'impose.
Les effets des préjudices ne se limitent pas aux conjoints
mais risquent d'atteindre leurs familles, proches et
enfants. De même, ils peuvent entraîner des répercussions
psychologiques néfastes. D'où la nécessité de tout tenter
pour les prévenir, soit en réconciliant les deux
partenaires, soit en décidant la rupture du lien conjugal.
Formes de séparation pour préjudices : L'article (128)
stipule que la séparation pour préjudices est considérée
comme une répudiation irrévocable. Celle-ci s'explique par
le souci d'écarter définitivement le préjudice. Car une
répudiation révocable donnerait à l'époux l'occasion de
reprendre la vie conjugale durant la période de la retraite
légale et de recommencer à maltraiter sa femme(15).
VII- Séparation pour vice rédhibitoire chez
l'un ou l'autre époux
1- Types de vices rédhibitoires autorisant
la rupture du mariage
Ces vices se répartissent en deux catégories :
* Première catégorie : vices génitaux empêchant le
coït, exemple : ablation totale ou partielle de la verge, ou
des testicules, inappétence sexuelle pour l'homme ;
contraction vaginale (rataq) et anomalie dite qaran
(excroissance charnue et osseuse du vagin) chez la femme.
* Deuxième catégorie : vices n'empêchant pas le coït
mais qui présentent un caractère répugnant et désagréable :
lèpre, démence, vitiligo, tuberculose et syphilis.
Les vices rédhibitoires sont, par ailleurs, classés en trois
catégories :
a- Vices propres à l'homme.
b- Vices propres à la femme.
c- Vices communs aux deux sexes : démence, lèpre, vitiligo,
perte involontaire de l'urine ou défécation lors du coït,
hémorroïdes et fistules.
Certains de ces vices sont contagieux, d'autres sont
répugnants ou désagréables(16).
2- Vices justifiant la séparation
Les docteurs de la Loi ont exprimé des points de vue
divergents quant à la définition et à la détermination des
vices justifiant la séparation.
1- Est considéré comme vice tout obstacle entravant la
finalité du mariage et la procréation comme : la castration
totale ou partielle, l'inappétence sexuelle, la contraction
vaginale (rataq) et l'anomalie dite qaran (excroissance
charnue et osseuse du vagin).
2- Toute maladie suscitant la répugnance de l'un des époux
ou lui portant préjudice telle la démence, la lèpre et le
vitiligo(17).
Positions des différentes doctrines :
Pour la doctrine Hanafite, les vices autorisant la rupture
de l'union conjugale sont :
1- La castration totale et l'inappétence sexuelle (pour
l'ensemble de la doctrine).
2- La lèpre, la démence, le vitiligo d'après l'Imam Mohammad
(Ibn Al-Hassan Chaybânî), contrairement aux deux autres
Cheikhs.
- Selon l'Imam Mohammad, l'épouse est libre de choisir entre
la séparation et le maintien de la vie conjugale en cas de
castration totale ou d'impuissance sexuelle du mari.
- Abou Hanifa et Abou Youssuf ont exprimé un avis contraire.
En effet, ils rejettent la déduction analogique faite par
Mohammad Ibn Al-Hassan mettant sur le même plan la démence,
le vitiligo et la lèpre, d'une part, la castration totale et
l'inappétence sexuelle d'autre part. Pour eux, la femme est
en droit de demander le divorce si son époux se trouve être
impuissant ou castré. Car une pareille infirmité empêche le
but assigné par le législateur au mariage : procréation et
protection contre la fornication (Ihsan). Il n'en va pas de
même pour la démence et la lèpre.
Al-Mirghinani écrit à ce propos : "La femme n'est pas
autorisée à quitter son mari s'il souffre de démence, de
lèpre ou de vitiligo. Quant à Mohammad Ibn Al-Hassan, il
lui accorde le même droit d'option (rompre ou maintenir le
lien conjugal) qu'en cas de castration totale ou
d'inappétence sexuelle du mari"(18).
La plupart des jurisconsultes Malikites(19), Chafiîtes(20)
et Hanbalites(21) et leurs adeptes classent les vices
rédhibitoires en trois catégories :
a- Vices spécifiques à l'homme : castration totale et
inappétence sexuelle.
b- Vices spécifiques à la femme : confusion du vagin et du
rectum (fataq), présence d'une excroissance charnue et
osseuse dans le vagin (qaran) et affection de la vulve ('afal).
c- Vices communs aux deux sexes : démence, lèpre et
vitiligo.
La présence de ces vices justifie la séparation, car ils
empêchent la réalisation du but assigné au mariage(22).
A ce sujet, Ibn Qudâma écrit : "Ces vices justifient la
dissolution du mariage du fait qu'ils empêchent la
jouissance sexuelle. En fait la lèpre et le vitiligo
provoquent la répugnance et peuvent se transmettre aux
enfants. La démence provoque une répulsion et présente un
danger pour le partenaire sain. La castration totale et
l'occlusion vaginale (rataq) empêchent le coït ; de même,
l'affection de la vulve ('afal) et la confusion des voies
vaginale et anale gênent et diminuent la jouissance
sexuelle(23).
VIII- Positions des jurisconsultes au sujet
de la séparation pour vices rédhibitoires :
I- Les Dhahirites (littéralistes) rejettent la séparation
pour vice chez l'un comme chez l'autre époux, que ce soit
avant ou après la conclusion et la consommation du mariage.
Les Hanafites considèrent que le mari sain n'est pas fondé à
dissoudre l'acte conjugal pour vice, car il jouit déjà du
droit de répudiation(24).
* Pour Ibn Hazm : "un mariage valablement formé ne peut être
dissous par l'une ou l'autre partie suite à la survenue
d'une maladie telle la lèpre, le vitiligo et la démence, ou
à la découverte de l'inappétence sexuelle, ou autres
anomalies génitales"(25).
Le même auteur écrit ailleurs : "le juge n'est pas habilité
à prononcer la dissolution du lien conjugal ni à accorder un
délai de séparation à l'époux atteint d'une infirmité
l'empêchant de coïter. Ainsi c'est le mari lui-même qui peut
opter soit pour la rupture, soit pour le maintien de l'union
conjugale"(26).
Rejetant l'opinion autorisant la séparation pour vice, Ibn
Hazm affirme : "C'est un acte qui n'est autorisé ni par les
Compagnons du Prophète, ni par le Coran, ni par la Sunna, ni
par un faux hadith ou encore par une déduction analogique.
De même qu'il ne peut être admis par le bon sens "(27).
II- La plupart des jurisconsultes Malikites, Chafiîtes et
Hanbalites autorisent la séparation pour vice rédhibitoire
affectant l'un ou l'autre époux ou les deux à la fois(28).
Les Hanafites, quant à eux, réservent le droit de séparation
pour vice rédhibitoire uniquement à l'épouse.
Justification de cette divergence d'opinion
:
Le désaccord des jurisconsultes porte sur deux points :
Le premier : les propos d'un Compagnon du Prophète
font-ils autorité en matière juridique ou non ?
Le second : la déduction analogique assimilant le
mariage à une vente.
Ceux qui considèrent les dires d'un Compagnon comme une
preuve et admettent la déduction analogique assimilant le
mariage à une vente, tiennent pour valable la séparation
pour vice. La rupture du mariage est ainsi comparée à la
restitution au vendeur de la marchandise viciée. On en veut
pour preuve la Tradition rapportée d'après Omar, selon
laquelle : "Une femme répudiée pour cause de démence, de
lèpre ou d'éléphantiasis, a droit à la totalité de la dot.
Mais le mari aura recours contre le tuteur matrimonial pour
le montant qu'il aura versé"(29).
En revanche, ceux qui estiment que les dires d'un Compagnon
n'ont pas légalement valeur de preuve et rejettent la
déduction analogique assimilant le mariage à une vente,
considèrent que le lien conjugal ne peut être annulé pour
vice. Car il existe en l'occurrence un écart considérable
entre les deux termes de la comparaison (mariage et vente) ;
ainsi, le mariage peut être valablement conclu sans que le
prétendant ait vu sa future épouse, qu'on la lui décrive ou
que la dot soit convenue au moment de la conclusion de
l'acte. Il en est autrement de la vente qui ne peut
s'effectuer qu'après avoir pris connaissance de la
marchandise et convenir du prix.
Par ailleurs, le droit d'option ne peut être stipulé dans le
contrat du mariage, contrairement à la vente. Enfin, le
mariage ne peut être dissous pour les mêmes vices
susceptibles de rendre nulle une vente. On ne peut par
conséquent établir une comparaison entre mariage et
vente(30).
* Arguments justifiant la non séparation en
cas de vices:
Les tenants de cette doctrine se fondent sur des indications
scripturaires tirées de la Sunna et sur des preuves
rationnelles.
1- Arguments tirés de la Sunna
D'après une Tradition rapportée par Boukhari, sur l'autorité
de Aïcha : "Rafaâ Al Quradi avait répudié sa femme
irrévocablement (par triple formule). Celle-ci se remaria et
fut de nouveau répudiée. Interrogé sur le point de savoir si
elle pouvait de nouveau épouser le premier mari, le Prophète
répondit "Non, pas avant que le second mari ne goûte de ton
miel (avoir commerce avec toi) comme l'avait goûté le
premier"(31).
Explication : Le Prophète ne répondit pas à la
plainte de la femme qui se plaignait du fait que son mari
n’avait pas de coït avec elle et ne lui accorda pas un délai
de séparation. Il ressort de l'attitude du Prophète qu'il
n'y a pas de séparation ou dissolution du mariage pour vices
rédhibitoires(32).
2- Arguments tirés de la Tradition (Al athar)
Ils se réfèrent à la Tradition rapportée par Ibn Abi Chaïba
sur l'autorité d'Ibn Mas'oud : "La femme libre ne peut être
répudiée pour cause de vice"(33).
3- Arguments rationnels
En règle générale, expliquent les Dhahirites, le mariage est
fait pour durer ; il ne saurait de ce fait être dissous que
sur la base d'une prescription coranique ou d'une Tradition
dûment établie. Quiconque osera rompre une telle union
enfreindra les prescriptions divines et se verra inclus dans
la catégorie de ceux que le Coran stigmatise dans ce verset
: "Les démons apprennent auprès d'eux les moyens de séparer
le mari de son épouse" (II, 102).
La séparation pour cause de vice, s'il n'est pas stipulé
dans l'acte du mariage que les deux époux doivent être
exempts de tout vice, revient à imposer au conjoint ce qu'il
n'est pas en mesure de supporter (imposer par exemple le
coït en cas d'infirmité comme l'impuissance du mari ou les
anomalies génitales de la femme telles l'occlusion vaginale
et l'affection de la vulve), ce qui va à l'encontre de la
prescription coranique suivante : "Dieu n'impose à chaque
personne que selon sa capacité" (II, 286).
Ainsi, pour Ibn Hazm, la séparation pour vice n'est pas
autorisée si l'absence de vices n'est pas expressément
stipulée dans l'acte de mariage(34).
* Arguments justifiant la séparation :
Les tenants de cette position se fondent sur le Coran, la
Sunna, la Tradition et l'appréciation rationnelle.
1- Arguments tirés du Coran :
"...reprenez votre épouse de manière convenable, ou
renvoyez-là décemment"(II, 229).
Explication : Le maintien du lien conjugal en
présence d'un vice chez la femme n'est pas du tout
convenable. Il vaudra mieux alors la renvoyer décemment en
se séparant d'elle.
2- Arguments tirés de la Sunna
L'Imam Ahmad rapporte une Tradition selon laquelle : "Le
Prophète a épousé une femme (de la tribu) des Bénî Ghifâr,
mais lorsque, entré dans sa couche nuptiale et enlevant ses
vêtements, il s'approcha d'elle, il vit sur son côté les
tâches blanches (du vitiligo). Il se retira alors en disant
à la femme : "prends tes vêtements...sans rien lui demander
de ce qu'il lui avait donné (en guise de dot)"(35).
Explication : En renvoyant son épouse pour cause de
vitiligo, le Prophète a justifié la séparation pour
vice(36).
3- Arguments tirés de la Tradition (athar)
1-Selon Omar : "toute femme donnée en mariage à un
homme qui lui aura caché frauduleusement un vice comme la
démence, la lèpre et le vitiligo , aura droit à la dot ; de
même, le mari aura recours contre celui qui l'aura trompé
(sur l'état de santé de son épouse) pour le montant de la
dot qu'il aura payé"(37) ; dans une autre version rapportée
par Bayhaqî : "Omar s'est prononcé pour la séparation des
deux époux si la femme est atteinte de vitiligo, de lèpre ou
de démence ; si le mariage est déjà consommé, le mari devra
payer la dot, en compensation des relations qu'il aura eues
avec elle, mais il aura recours contre le tuteur matrimonial
(walî) pour le montant payé"(38).
Explication : La décision de Omar relative à la
séparation pour vices tenus frauduleusement cachés et
l'approbation des Compagnons du Prophète à ce sujet
constituent une preuve de la légitimité de cette
séparation(39).
2- Selon Ibn Abbas, la femme ne peut être renvoyée que pour
quatre vices à savoir : la démence, la lèpre, le vitiligo et
les infirmités génitales(40).
3- Abderrazzak a rapporté d'après Ibn Sirin ce qui suit :
"Un homme stérile ayant épousé une femme, Omar Ibn Al Khatab
lui demanda s'il l'avait informée de sa stérilité. Répondant
par la négative, Omar lui ordonna de la tenir au courant de
son infirmité et de lui laisser la liberté de choisir (entre
le maintien du mariage et la séparation)"(41).
4- Chaâbi a rapporté d'après Ali ce qui suit : "Tout homme
ayant épousé une femme atteinte de vitiligo, de démence, de
lèpre ou d'excroissance osseuse et charnue du vagin (qaran)
aura le choix, avant la consommation du mariage, soit de
rompre, soit de maintenir l'union conjugale, mais sera
redevable de la dot s'il a déjà cohabité avec elle"(42).
5- Waki' rapporte cette Tradition remontant à Omar: " Une
femme atteinte de vitiligo ou de cécité a droit à la dot
après la consommation du mariage. Mais le mari aura recours
contre le tuteur matrimonial de celle-ci pour le montant de
la dot qu'il aura versé"(43).
4- Arguments rationnels
Les adeptes de cette doctrine se sont basés sur les
arguments rationnels suivants:
1-La séparation pour vice n'est pas interdite par la
religion, en témoigne le verset coranique suivant "Reprenez
donc votre épouse d'une manière convenable ou bien renvoyez
la-décemment "(II, 229).
Maintenir le lien conjugal en présence d'un vice
rédhibitoire et priver la femme du divorce va à l'encontre
des recommandations du verset précité et porte un préjudice
énorme aux deux partenaires.
Or Dieu et son Prophète ont recommandé aux croyants d'éviter
tout préjudice comme le montre le verset coranique suivant :
"Il ne met aucune gène pour vous dans la religion" (XXII,78)
et le hadith prophétique : "Ne vous faites pas du tort à
vous-mêmes ni à autrui". Ainsi donc, la séparation pour vice
se conforme aux prescriptions divines.
2- La continuation de la vie conjugale en cas de vice de
l'un ou l'autre conjoint s'oppose à la légitimité du mariage
et au but qui lui est assigné à savoir la progéniture. Ce
but ne peut être atteint en cas de vice rédhibitoire
empêchant le coït. C'est pourquoi la rupture du lien
conjugal s'avère légitime en présence d'un vice. Ce qui
n'empêche pas d'exiger l'absence de tout vice lors de la
conclusion du mariage(44).
Opinion privilégiée :
Nous inclinons à préférer la position favorable à la
séparation pour vice, d'autant plus que les arguments
avancés par les opposants ne sont pas bien fondés et
semblent faciles à réfuter.
Les arguments avancés par les adeptes de la séparation pour
vice tirent leur force de la Charia. Celle-ci interdit la
dissimulation des défauts d'une marchandise et octroie à
l'acheteur le droit de la restituer au vendeur. De la même
façon, les deux époux sont fondés à mettre un terme à leur
union en présence d'un des vices empêchant la réalisation
des buts du mariage tels qu'exprimés(45) dans le verset
coranique suivant : "Parmi Ses signes : Il a créé pour vous,
tirées de vous, des épouses afin que vous vous reposiez
auprès d'elles, et Il a établi l'amour et la bonté entre
vous" (XXX, 21).
Autres opinions :
1- Zohri approuve la dissolution du mariage pour cause de
maladie incurable(46).
2- Ibn Saâd estime que les vices autorisant la séparation
sont : la démence, la lèpre et le vitiligo, les maladies des
organes génitaux et la gangrène(47).
3- Les deux hanbalites Abou Bakr et Abou Fahs avancent que
si l'un des conjoints lâche le ventre ou perd l'urine au
moment du coït, l'autre est libre de choisir entre la
continuation ou la rupture de l'union conjugale. Outre ces
vices, Abou Fahs considère que la castration partielle
justifie la dissolution, car elle empêche ou gène le coït.
Il s'est basé en cela sur la Tradition suivante : "un homme
émasculé du nom d'Ibn Sanad se maria sans informer son
épouse de sa castration ; Omar lui ordonna alors de l'en
informer et de lui accorder le droit d'option (rompre ou
maintenir le lien conjugal)(48).
4- Le Hanbalite Abou Al-Khattab classe les hémorroïdes, la
fistule, les infections vaginales et la défécation au moment
du coït dans la catégorie des vices rédhibitoires justifiant
le divorce, du fait qu'ils suscitent le dégoût et la
répugnance(49).
5- Certaines hanbalites considèrent la mauvaise odeur qui se
dégage du vagin au moment de l'acte sexuel (bakhr) comme un
vice autorisant la dissolution du lien matrimonial(50).
6-Selon Ihsan : si l'un des conjoints est stérile, l'autre
pourra opter pour le maintien ou la rupture du mariage(51).
7- La doctrine d'Ibn Al-Qayem : La position d'Ibn Al-Qayem
diffère de celle des autres jurisconsultes quant à la
détermination des vices rédhibitoires justifiant la demande
de séparation. Il dit à ce sujet : "tout vice rédhibitoire
suscitant le dégoût chez l'un ou l'autre conjoint et
entravant la réalisation des buts assignés au mariage tels
l'affection et la bonté, donne à l'autre partie le droit de
choisir entre la continuation ou la rupture du lien
conjugal. En outre, le mariage ne peut être assimilé à la
vente. Les conditions stipulées dans un contrat matrimonial
doivent être respectées plus encore que celles relatives à
la vente, sauf en cas de fraude ou de duperie. Il suffit de
se référer aux sources de la Charia, à la sagesse et à la
justice divines pour constater le bien-fondé de cette
position"(52).
Il ajoute ailleurs : " En se référant aux avis des
Compagnons du Prophète et des Pieux anciens (Salaf), on en
déduit qu'ils n'ont pas spécifié les vices justifiant la
séparation sauf dans cette Tradition remontant à Omar : "la
femme peut être rendue (à sa famille) pour les vices
suivants : démence, lèpre, vitiligo et maladies des organes
génitaux..."(53).
Ibn Al-Qayem se base sur les sources de la Charia, la
sagesse et la justice divines pour appuyer sa position(54).
IX- Conditions de séparation pour vice*
Les jurisconsultes s'accordent pour dire que les conditions
suivantes sont nécessaires pour toute séparation pour vice :
Première condition : il faut que la partie jouissant
du droit d'option (entre le maintien ou rupture du lien
conjugal) ignore le vice de son conjoint et ne manifeste pas
son consentement avant la conclusion du contrat matrimonial.
Si le conjoint prend connaissance du vice lors ou après la
conclusion du mariage et exprime son consentement, il n'aura
plus droit d'option.
Pour sa part, Al Kamal écrit : "Si une femme accepte de
contracter mariage avec un homme totalement ou partiellement
castré ou impuissant, elle n'aura plus droit d'option.
Cependant si elle ignore les vices de son mari, elle sera
fondée à demander la séparation "(55).
Deuxième condition : Aucun des deux conjoints ne doit
présenter un vice empêchant l'autre d'obtenir ce qu'il
attend de la vie conjugale. Parmi les vices spécifiques à la
femme, on peut citer : la contraction vaginale (rataq) et
l'excroissance osseuse et charnue du vagin (qaran). Quant à
ceux spécifiques à l'homme, citons la castration totale ou
l'inappétence sexuelle. Si les deux partenaires présentent
ces anomalies, aucun d'eux ne peut dissoudre le mariage pour
le vice de l'autre partie, n'étant pas lui-même en mesure
d'assouvir l'appétit sexuel de l'autre. Par contre, la
présence d'un vice qui n'empêche pas les rapports sexuels
tel la lèpre chez l'un et la démence chez l'autre donne à
chaque partie le droit d'option.
Il en est de même pour les conjoints qui présentent le même
vice tel le vitiligo, la lèpre, ou la démence.
Troisième condition : la séparation pour vice
rédhibitoire présent avant la contraction du mariage fait
l'unanimité des jurisconsultes contrairement à la séparation
pour vice survenu après la conclusion du mariage.
a) La survenue du vice après la conclusion du mariage ne
prive pas les conjoints du droit d'opter pour le maintien ou
la rupture du lien conjugal qui leur est accordé avant la
conclusion du mariage.
b) Certains jurisconsultes estiment que le mari n'aura pas
droit d'option si le vice survient chez sa femme après
consommation du mariage. Le vice est assimilé dans ce cas au
défaut affectant le marchandise après la vente. La femme
peut dissoudre le lien conjugal seulement si son partenaire
présente les vices suivants: démence, lèpre, ou vitiligo à
condition que le mariage ne soit pas déjà consommé.
c) Si le mari présente un vice, son épouse a droit à la
séparation, pourvu que le vice ne soit pas survenu après la
consommation. Par contre si le vice affecte la femme, le
rite Chafi'îte adopte deux positions :
1- Le mari a le droit d'option.
2- Le mari n'a pas le droit d'option car il dispose déjà du
droit de répudiation.
Quatrième condition : Présence du vice avant la
cohabitation conjugale.
Cette condition concerne uniquement les maladies des organes
génitaux.
Si le vice survient après consommation du mariage, aucun des
deux conjoints ne bénéficie du droit d'option, le mariage ne
peut être dissous pour cause de vice empêchant le coït, tel
la castration partielle chez l'homme et l'affection de la
vulve ('afal) chez la femme.
La plupart des docteurs de la Loi partagent ce point de vue.
Pour les Chafi'îtes le droit d'option reste valable même si
le vice survient après la consommation du mariage, exception
faite toutefois de l'inappétence sexuelle survenue après la
consommation du mariage parce que le but assigné au mariage
est déjà atteint.
Cinquième condition : le vice guérissable ne justifie
pas la dissolution du mariage. Un délai est alors accordé au
conjoint affecté dans l'attente de sa guérison.
Ce point de vue est partagé par la plupart des
jurisconsultes. Les Chafiîtes, quant à eux, autorisent la
séparation pour cause de démence même si cette maladie
s'avère guérissable.
Sixième condition : condition spécifique à la lèpre
et au vitiligo. Se présentant sous un aspect grave, ses deux
infections justifient la séparation : L'organe affecté par
la lèpre prend une couleur rouge puis noire et finit par se
gangrener, la partie atteinte de vitiligo prend une couleur
blanchâtre. Les médecins spécialistes sont les seuls à
estimer le degré de gravité de la maladie. Le juge répond
positivement à la demande de séparation si le médecin juge
que la maladie a atteint un stade critique.
X- Qui a le droit de demander la séparation
pour vice ?
Ne pouvant spécifier ni les vices autorisant la séparation
ni la partie pouvant jouir de ce droit, les jurisconsultes
adoptent deux positions différentes (56) :
Première position : Les Hanafites réservent ce droit
uniquement à l'épouse.
Al Kamal dit à ce sujet: "Si le mari souffre d'inappétence
sexuelle, le juge lui accorde un délai d'une année. Si,
après l'expiration de ce délai, la guérison n'intervient
pas, la séparation sera prononcée suite à la demande de
l'épouse ".
Il ajoute : "Si le vice affecte la femme, le mari n'aura
plus le droit d'option "(57).
On peut lire également dans Al 'Inaya : "Si la femme
présente une anomalie quelconque, le mari ne peut exercer le
droit d'option"(58). Car, expliquent les Hanafites, il
dispose déjà du droit de répudiation lui permettant d'éviter
une cohabitation préjudiciable en vertu du Hadith : "le
divorce ne peut être prononcé que par le mari"(58),
contrairement à l'épouse qui, privée de ce droit, ne peut
repousser le préjudice qu'en demandant la séparation(60).
D'après l'auteur de Fath Al Kadir, citant une opinion de
Mohammad Ibn Al- Hassan, "le mari n'a pas droit d'option si
sa femme présente un vice. Mais celle-ci peut demander le
maintien ou la rupture du lien conjugal si son époux souffre
de démence, de lèpre ou de vitiligo"(61).
Deuxième position : pour la plupart des Malikites, Chafiîtes
et Hanafites la séparation pour vice est valable, car le
vice est préjudiciable aux deux partenaires.
La femme répudiée a droit à la totalité de la dot après
consommation du mariage et à la moitié seulement avant la
consommation. Mais le mari aura recours, selon les
Hanbalites, les Malikites et les Chafiîtes, contre le tuteur
matrimonial de la femme (son père ou son frère) pour le
montant de la dot qu'il aura payé, en cas de dissimulation
frauduleuse du vice. La femme répudiée dans ces conditions
n'aura droit ni au logement ni à la pension alimentaire (nafaqa)(62).
On peut lire dans Al-Charh Al-Saghir : "un conjoint jouit du
droit d'option en cas de vice affectant l'autre partenaire
"(63).
Ibn Qudâma avance : "Chacun des deux époux dispose du droit
de dissoudre le mariage si l'autre partie présente un vice
rédhibitoire "(64).
Pour sa part, Nawawi estime : "chacun des deux conjoints a
droit à l'annulation du mariage s'il découvre chez son
partenaire une maladie telle la démence, la lèpre ou le
vitiligo. La femme peut dissoudre le lien conjugal si son
époux souffre d'une inappétence sexuelle ou d'une castration
totale. Il en est de même pour ce dernier s'il découvre chez
sa femme une occlusion vaginale (rataq), ou une excroissance
osseuse dans le vagin (qaran)"(65).
Ibn Al-Qayem affirme dans le même ordre d'idées : "Le droit
d'option s'impose en cas de vice répugnant et empêchant le
but assigné au mariage, à savoir la cohabitation dans la
bonté et l'affection mutuelles "(66).
Opinion privilégiée :
Pour notre part, nous sommes pour la séparation pour tout
vice rédhibitoire empêchant le but assigné au mariage,
répugnant ou portant préjudice aux deux époux ou à leur
progéniture. Car la religion recommande de repousser tout
préjudice : "Ne vous faites pas du tort à vous-mêmes ni à
autrui ", dit le Hadith.
XI- Effets découlant de la présence du vice
et de la séparation pour vice(67)
1- Types de séparation pour vice
La séparation pour vice constitue-t-elle une dissolution ou
une répudiation ?
Les Chafiîtes et les Hanbalites la considèrent comme une
dissolution et non pas comme une répudiation car :
* elle est demandée par la femme qui ne dispose aucunement
du droit de répudiation.
* s'il s'agissait d'une répudiation, la femme aurait droit à
la moitié de la dot avant la consommation du mariage.
Pour les Hanafites et les Malikites, il s'agit d'une
répudiation et non pas d'une dissolution car, d'après la
Tradition :
* une femme étant venue se plaindre de l'impuissance de son
mari auprès de Omar, ce dernier accorde à l'époux un délai
d'une année. Le mari n'ayant pas cohabité avec elle au cours
de cette période, Omar donna à la femme le choix entre la
continuation de l'union conjugale et la séparation. Elle
opta pour cette dernière et le Calife la déclara comme une
répudiation irrévocable.
Conclusion : La décision de Omar concernant la répudiation
irrévocable de l'épouse d'un impuissant a été prise en
présence des Compagnons du Prophète et avec leur approbation
constitue un cas de Idjmâ' (consensus doctrinal).
* Lorsque la cohabitation devient impossible, la séparation
s'impose. En effet, l'époux doit retenir son épouse selon
les convenances ou la renvoyer. S'il refuse de la laisser
partir, le juge peut ordonner le divorce. Toute séparation
décidée par le mari est une répudiation. Ainsi la séparation
pour vice est considérée comme une répudiation.
Opinion privilégiée :
Les points de vue des juristes divergent selon que le vice
est antérieur à la consommation ou qu'il survient
ultérieurement.
Si le vice est présent chez la femme avant la conclusion du
mariage, la séparation se fait par dissolution et non par
répudiation. La femme n'aura pas alors droit à la dot. Or si
c'était une répudiation, elle aurait perçu la moitié de la
dot, ce qui représenterait un préjudice pour le mari.
Si c'est le mari qui présente un vice, la séparation se fait
par répudiation. La femme a droit dans ce cas à la moitié de
la dot, le préjudice venant du mari qui a frauduleusement
caché son vice. Aussi doit-t-il réparer le dommage par lui
causé.
Si le vice survient après la conclusion de l'acte, la
séparation est considérée comme répudiation, qu'elle soit
décidée par le mari ou par l'épouse.
Si la séparation est décidée par les deux époux, elle se
fait par la déclaration et la volonté du mari. Il s'agit là
aussi d'une répudiation. En cas de litige, l'affaire est
portée devant le juge qui peut recommander la séparation si
le mari refuse de renvoyer sa femme.
Les jurisconsultes s'accordent sur le droit de la femme à la
dot après la consommation du mariage. Leurs opinions
divergent, cependant, quant au droit de la femme qui n'est
pas enceinte à la pension alimentaire.
2- Séparation pour vice et la dot
Il convient de distinguer deux cas : séparation avant
consommation du mariage et séparation après consommation.
* Séparation pour vice existant avant
consommation :
* Doctrine majoritaire : si la séparation a lieu avant la
consommation, la femme n'aura pas droit à la dot, que le
vice l'affecte elle-même ou qu'il affecte son conjoint, que
la demande de séparation émane d'elle ou de son mari. Car ce
dernier n'a pas eu commerce avec elle. Les Hanafites
soutiennent que la femme perçoit la moitié de la dot en cas
de séparation avant consommation à condition que ce soit le
mari qui présente le vice.
* La séparation pour vice est tenue pour répudiation
irrévocable et suit de ce fait les mêmes règles que la
répudiation avant consommation. La femme répudiée avant la
consommation a droit à la moitié de la dot comme le stipule
le verset coranique suivant : "Si vous les répudiez avant de
les avoir touchées, mais après leur avoir assigné un droit,
vous devez la moitié de ce que vous aurez assigné"(II, 237).
* La séparation pour vice après la consommation d'un mariage
valablement formé est considérée comme répudiation et non
comme dissolution. La femme est alors en droit de percevoir
la moitié de la dot comme c'est le cas pour une répudiation
prononcée à l'initiative du mari.
Opinion privilégiée :
Deux cas se présentent selon que le vice affecte l'homme ou
la femme. Dans le premier cas, la femme doit la moitié de la
dot convenue, vu le caractère général du verset coranique
précité. Si c'est la femme qui présente un vice, elle n'aura
pas droit à la dot car elle a privé son mari de la vie
stable et de la bonne cohabitation qui sont la finalité du
mariage.
* Séparation pour vice survenu après la
consommation du mariage :
Selon les Hanafites et l'opinion prévalente d'Ahmad (Ibn
Hanbal) : la femme a droit à la totalité de la dot convenue,
après la consommation du mariage, que le vice invoqué
l'affecte elle-même ou qu'il affecte le mari. La dot étant
prévue par le contrat, la séparation survenue après cela
préserve le droit de l'épouse à la percevoir, quelles que
soient les conditions dans lesquelles la séparation a été
décidée (y compris en cas d'apostasie).
Pour les Chafiîtes, la femme a droit a la dot d'équivalence
si le vice survient après la conclusion du mariage et avant
la cohabitation et elle percevra la dot convenue si le vice
survient après la conclusion du mariage et la cohabitation.
Les Malikites : si le mari a dissimulé frauduleusement son
infirmité, la femme aura droit à la totalité de la dot
convenue. L'époux n'aura recours contre personne pour le
montant de la dot qu'il aura versé.
Si la femme présente une anomalie, elle aura droit à la dot
convenue après consommation. Le mari aura recours pour le
montant de la dot, contre la personne lui ayant dissimulé le
vice.
Certains Hanbalites avancent que la femme a droit à :
- La dot d'équivalence comme c'est le cas pour un contrat
nul.
- La dot convenue après la consommation du mariage suite à
un acte valablement formé, comme c'est le cas pour une femme
exempte de vices.
Opinion privilégiée
La femme a droit à la totalité de la dot prévue après
séparation pour vice présent chez l'un ou l'autre époux.
* En cas de séparation après un mariage valablement conclu,
la femme aura droit à la totalité de la dot convenue.
* La séparation a mis un terme à un mariage valablement
conclu, (c-à-d, en vertu duquel les deux époux acquièrent la
qualité de Ihsan (chasteté, fidélité conjugale mutuelle) et
permettant au mari de reprendre une femme répudiée par la
triple formule...
* Un mariage valablement formé ne peut être considéré nul
même en cas de séparation pour vice.
* Un mariage nul prive les deux conjoints du droit d'option.
Par ailleurs, la présence d'un vice octroie aux deux époux
ce droit. Ainsi une séparation pour vice ne peut être
assimilée à un mariage nul. Aussi une telle séparation
donne-t-elle à la femme le droit à la dot convenue et non
pas à la dot d'équivalence.
3- L'obligation d'observer la 'idda
(retraite légale)
Les jurisconsultes s'accordent pour dire que la 'idda est
obligatoire en cas de séparation pour vice, après la
consommation du mariage, que le vice affecte l'homme ou la
femme, que la séparation prenne la forme d'une répudiation
ou d'une simple dissolution du lien conjugal.
En cas de répudiation, la 'idda est obligatoire comme c'est
le cas pour toute répudiation survenue après la consommation
du mariage. Telle est l'opinion de la majorité des
jurisconsultes telle qu'elle ressort des textes, de portée
générale, relatifs à ce sujet.
Si la dissolution du lien conjugal intervient après
consommation, l'observance de la 'idda s'impose, pour
s'assurer de la vacuité de l'utérus.
Il convient de ne pas négliger les autres effets de la
séparation tels le droit à la pension alimentaire et au
logement.
XII- Le Sida vu dans l'optique de la Loi
islamique
Des développements qui précèdent, on peut inclure le Sida
parmi les vices rédhibitoires autorisant le divorce. En
effet, ce dernier peut avoir lieu pour cause de
séropositivité puisque cette maladie :
- Comme la lèpre et le vitiligo suscite le dégoût et la
répugnance et empêche par là même la réalisation des buts
assignés au mariage tels la jouissance sexuelle et la
procréation.
- Contagieuse, elle peut se transmettre non seulement au
conjoint sain mais aussi à sa descendance. Certes, le Sida
ne se transmet pas aussi facilement que la typhoïde, le
choléra, le paludisme, ou la tuberculose, mais trois modes
principaux demeurent responsables de la contagion :
a- Les rapports sexuels : Les rapports sexuels tant
homo qu’hétérosexuels représentent le mode de transmission
le plus répandu. Ils sont à l'origine de 90% des cas de Sida
rapportés devenant ainsi la cause principale de
contamination avec le recul des autres modes d'affection.
Certaines pratiques sexuelles augmentent le risque de
contamination ; il en est ainsi, par exemple, des rapports
sexuels avec partenaires multiples, de l'homosexualité, de
la fréquentation des prostituées, de la présence simultanée
d'autres maladies vénériennes.
b- Le sang et produits sanguins dérivés : La
contamination se fait suite à des transfusions sanguines ou
à l'usage d'aiguilles ou de seringues injectables
contaminées surtout dans le cas de toxicomanie
intraveineuse.
c- Transmission de la mère au fœtus : Les procédés de
dépistage les plus récents ont démontré que les risques
d'infection du fœtus dans l'utérus maternel sont minimes, ne
dépassant pas les 10%. La contamination se produit surtout
lors de l'accouchement, en raison du caractère contaminant
des sécrétions génitales maternelles. Le taux d'infection du
fœtus par la mère est d'environ 30% (dans 60% des cas le
fœtus est donc intact)(68).
Selon Ibn Qudâma :
"Ces vices justifient la séparation parce qu'ils empêchent
la réalisation des buts assignés au mariage. La lèpre et le
vitiligo par exemple suscitent un dégoût qui empêche
d'approcher la personne affectée, ce qui représente un
risque pour la progéniture et entrave la cohabitation
conjugale".
La démence suscite la répugnance et porte préjudice au
partenaire sain. Quant à la castration totale et la
contraction vaginale (rataq), elles empêchent le coït et la
jouissance sexuelle. Il en est de même pour l'affection de
la vulve ('afal)(69).
XIII- Séparation pour vice rédhibitoire :
position du Code du statut personnel koweïtien :
Le Code du statut personnel koweïtien a adopté une position
plus large concernant la séparation pour vice rédhibitoire.
En effet, il :
- octroie aux deux époux le droit de demander la dissolution
du lien matrimonial pour vice rédhibitoire, que ce vice ait
existé avant le mariage ou qu'il soit survenu après ;
- préserve le droit de l'épouse à la séparation pour vice
découvert chez son mari et empêchant la jouissance sexuelle.
Le code du Statut personnel et sa note explicative stipulent
ce qui suit :
Séparation pour vice :
Article 139 : chacun des deux conjoints a le droit de
demander la dissolution du mariage, s'il découvre chez
l'autre un vice rédhibitoire de nature répugnante ou
préjudiciable, ou qui empêche la jouissance sexuelle, que le
vice en question ait existé avant le mariage ou qu'il soit
survenu après. Mais la demande de dissolution est
irrecevable si le conjoint qui la formule a eu connaissance
avant le mariage du vice invoqué, ou s'il a accepté ce
dernier explicitement après...
Article 140 : L'épouse conserve son droit de demander
la dissolution pour vice découvert chez le mari et empêchant
la jouissance tel l'inappétence sexuelle, même si elle l'a
acceptée expressément .
Article 141 : Si les vices invoqués sont déclarés
inguérissables, le juge prononcera immédiatement la
dissolution du mariage. Mais s'il s'agit de vices dont on
peut espérer la disparition, le juge reportera sa décision
à une date convenable.
Si pendant cette durée la guérison n'est pas intervenue, et
si le conjoint lésé réitère ses plaintes, alors la cour
prononcera le divorce.
Article 142 : Il sera fait appel aux médecins
spécialistes musulmans aux fins de déterminer les vices
rédhibitoires pouvant justifier le divorce et de fixer le
délai légal pour une telle décision.
Note explicative :
Les jurisconsultes adoptent des positions différentes quant
à l'autorisation de la séparation pour maladie découverte
chez l'un ou l'autre conjoint, qu'il s'agisse de maladie
physique (lèpre ou vitiligo), génitale (inappétence sexuelle
et castration totale pour le mari, contraction vaginale ou
excroissance osseuse dans le vagin pour la femme) ou mentale
(démence).
- Les Dhahirites (littéralistes) rejettent la dissolution du
mariage pour cause de maladie quelle qu'elle soit.
- La doctrine majoritaire admet le principe de divorce pour
vice rédhibitoire mais reste partagée sur un certain nombre
de points de détail.
- Les Hanafites rejettent la dissolution du mariage pour
vice affectant la femme, car le mari dispose du droit de
répudiation. En revanche, l'épouse peut demander la
dissolution du lien conjugal pour vice découvert chez son
mari.
- D'autres jurisconsultes ont abordé un certain nombre de
points de détail : Les deux conjoints ont-ils le même droit
de dissolution ? Les vices autorisant la dissolution
sont-ils limités ou non ? Si oui, quel est leur nombre ?
Nous retiendrons ici la doctrine la plus large en vue
d'éviter tout préjudice aux deux conjoints. Celle-ci accorde
à chacun des conjoints le droit de demander la dissolution
du lien matrimonial pour vice. Elle adopte le même critère
de détermination des vices que celui d'Ibn Al-Qayem basé sur
la Tradition et les opinions des anciens docteurs de la Loi
(salaf). Ainsi est considérée comme vice toute maladie
suscitant le dégoût chez l'un ou l'autre époux ou lui
portant préjudice ou encore le privant de la jouissance
sexuelle. Ce qui empêche la réalisation des buts du mariage,
à savoir la cohabitation dans l'affection et la bonté.
Les Compagnons et les anciens docteurs de la Loi n'ont pas
établi une typologie des vices :
- Pour Omar, la stérilité du mari donne à la femme le choix,
soit de rester avec lui, soit de demander la séparation. En
cas de démence, on accorde un délai d'une année au malade,
mais si à l'expiration de ce délai, la guérison n'intervient
pas, la dissolution sera prononcée
- Zohri admet la dissolution du mariage pour cause de
maladie incurable.
- Churayh soutient que le mariage avec une femme aveugle est
déclaré nul en cas de tromperie.
- Omar, son fils, Ibn Abbas, Jaber Ibn Zaïd, Ahmad, Chafi'î
et Ishaq accordent le droit de dissolution à chacun des
époux pour vice découvert chez son partenaire.
On peut lire dans Zad El ma'âd :
"On ne peut limiter le nombre des vices à deux, six, sept ou
huit tout en négligeant d'autres vices tout aussi graves
sinon plus graves encore. En effet, la cécité, le mutisme,
la perte des membres inférieurs ou supérieurs sont
répugnants ; les dissimuler relève de la tromperie et
constitue une infraction aux prescriptions religieuses. Dieu
et Son prophète n'obligent pas le mari induit en erreur à
quoi que ce soit. En fait, il suffit de considérer les
sources de la Charia, la justice et la sagesse divines pour
constater le bien-fondé de cette opinion et sa conformité à
la Loi islamique"(70).
Si l'un des conjoints a eu connaissance du vice de son
partenaire en contractant mariage et l'a accepté après la
conclusion de l'acte, il ne pourra l'invoquer pour demander
le divorce, exception faite toutefois de l'infirmité ou de
l'inappétence sexuelle chez l'homme. Dans ce cas, la femme
peut demander la dissolution du mariage que le vice
affectant son mari ait été connu et accepté avant le mariage
ou qu'il soit survenu postérieurement à la consommation.
C'est également l'avis des jurisconsultes malikites Abu
Thawr et Abu Al-Hassan Lakhmi qui justifient cette attitude
par le souci d'éviter à la femme le préjudice lié à la
persistance de la maladie de son mari.
Un délai est accordé au conjoint atteint. Si, passé ce
délai, la guérison n'a pas lieu, et si la partie lésée
persiste dans sa demande de séparation, le divorce sera
prononcé.
Il revient aux médecins spécialistes de déterminer ce délai
qui peut varier d'une année, selon Omar, à dix mois, selon
Al Harith Ibn Abdallah. Quant à Othman et Samura Ibn Jundub,
ils n'accordèrent pas de délai à l'impuissant.
Ibrahim Al-Nukha'î ne précise pas le délai accordé en cas
d'impuissance du mari et laisse au juge le soin d'en
déterminer la durée.
Il sera fait appel à des médecins spécialistes musulmans
fiables aux fins de déterminer les vices justifiant la
dissolution du mariage et le délai nécessaire à cet effet.
C'est là le point de vue de la doctrine majoritaire des
Mojtahidoun (jurisconsultes pratiquant l'ijtihâd, effort
personnel de déduction juridique)
Je pense qu'il serait juste que la séparation pour vice
prenne la forme d'une dissolution et non pas d'une
répudiation. Et ce, conformément aux doctrines Chafi'îte et
Hanbalite. Ainsi, cette dissolution ne réduirait pas le
nombre des répudiations et ne donnerait pas lieu aux mêmes
effets financiers que la répudiation. Elle n'aura par contre
que les effets prévus par les dispositions générales.
Conclusions :
1- La maladie du Sida s'avère être incurable et peut se
transmettre par voie sexuelle. De même le risque de
contamination du fœtus est grand sinon inévitable.
2- Ce qui précède justifie que le Sida figure parmi les
maladies autorisant la répudiation ou la dissolution du lien
conjugal. Et ce, en vue de protéger le conjoint sain et les
futurs enfants contre le risque de contamination.
Le Sida est considéré comme un vice empêchant les buts du
mariage comme la lèpre et le vitiligo entre autres maladies
incurables et se voit appliquer les mêmes dispositions
relatives à ces maladies.
3- Nous en arrivons ainsi aux conclusions suivantes :
a- Chacun des deux conjoints a le droit de demander la
séparation pour séropositivité de l'autre partenaire d'après
la doctrine majoritaire. Ce droit est réservé exclusivement
à la femme selon la doctrine Hanafite.
b- Si la demande en divorce pour cause de séropositivité de
la femme intervient avant la consommation du mariage, la
séparation prend la forme d'une dissolution. La femme n'aura
donc droit ni à la dot, ni à la retraite légale ni à la
pension alimentaire ni au logement.
c- Si la demande en divorce pour cause de séropositivité du
mari intervient avant le consommation du mariage, la
séparation prend la forme d'une répudiation. La femme aura
droit à la moitié de la dot convenue dans l'acte au titre
d'indemnisation pour le tort qu'elle aura subi.
d- Si la demande en divorce pour cause de séropositivité de
l'un ou l'autre conjoint intervient après la consommation,
la femme aura droit à la dot et doit respecter la retraite
légale, que cette séparation prenne la forme d'une
dissolution ou d'une répudiation.
4- Il revient aux médecins spécialistes musulmans de dire
s'il y a séropositivité pour appliquer les dispositions
précitées en cas de demande en divorce et pour que la
réponse à cette demande soit justifiée.
5- Les conditions nécessaires à l'application des
dispositions précitées :
a- Si la personne demandant le divorce pour cause de
séropositivité a eu connaissance de la maladie et l'a
acceptée en contractant mariage, elle ne pourra l'invoquer
pour demander le divorce, même si le Code du statut
personnel préserve le droit de demander le divorce en cas de
vice génital empêchant la jouissance. Exemple article 140 :
"L'épouse conserve son droit de demander la dissolution pour
vice découvert chez le mari et empêchant la jouissance, tel
l'inappétence sexuelle, même si elle l'a acceptée
expressément".
b- Une demande en divorce pour cause de séropositivité ne
peut être recevable que si la maladie a existé avant la
conclusion du mariage -selon la majorité doctrinale- ou
qu'elle est survenue après la conclusion et la consommation
du mariage, selon d'autres docteurs de la Loi.
La séparation, qu'elle soit demandée par la femme ou par le
mari, doit être prononcée par le juge, car le sida ne figure
pas parmi les infirmités justifiant la répudiation,
contrairement à la répudiation formulée de manière
explicite, verbalement ou par écrit.
* Président, Dr Oujayl Nachmi
Je remercie Dr Abderrazzak et maintenant je passe la parole
au Dr Omar Soulaymane Al-Achqar.
*
suit l'exposé du Dr Al-Achqar.
1 - Voir Mohâdarâdt fî 'aqd
az-zawâj wa âtharuh, pp. 43-44 ; al-fiqh
al-islâmî wa adillatuh, vol. VIII/31 ;
al-wâdih fî al-fiqh al-muqâran, p. 3 ;
Ithâf al-khullân bi huqouq az-zawjayn,
p.164.
2 - Voir
at-talâq wa madhâhibuh, p. 9 ; Chah al-'inâyat wa fath
al-qadîr, vol. III/463 ; Hachiyat Ar-rawd
al-murbi' vol. VI/482.
3 - Boukhârî,
hadith n° 5251.
4 - Boukhârî,
hadith n° 5273.
5 - Voir Ibn
Hazm, Marâtib al-idjmâ', p. 71 ; Sa'dî Abou Habîb, vol. II/701
; Al-mubdi', vol. VII/249.
6 - Al-mubdi',
vol. VII/249.
7 - Fath
al-qadîr, vol. III/12.
8 - Al-mughnî,
vol. VII/296.
9 - Mawâhib
al-jalîl, vol. III/279.
10 - Mughnî
al-muhtâj, vol. III/279.
11 - Voir Faskh az-zawâj, p. 52.
12 - Voir
Buhouth fî firaq an-nikâh, pp. 5-7.
13 - Rapporté par Ahmad (vol. V. pp/326-327) ; voir Acharh
al-kabîr, vol. II/281-285, al-mughnî al-mohtâj, vol.
II/207-209 ; al-mughnî, vol. VI/425-427;
Bidâyat al-mojtahid vol. II/50.
14 - Voir Fawzî
Faydallah, At-talâq wa madhâhibuh, pp.74-78.
15 - Voir
Al-fiqh al-islâmî wa adillatuh vol. VII/527.
16 - Voir
Al-fiqh al-islâmî wa adillatuh vol. VII/527.
17 - Voir
Bohouth fi firaq an-nihâh, p. 188.
18 - Voir
Al-hidâyat, vol. II/21.
19 - Voir
Bidâyat al-mojtahid, vol. II/5 ; Dassouqi, vol. II/278 ;
Kharchî, vol. II/730.
20 - Moghnî
al-mohtâj, vol. III/202.
21 - Al-moghnî,
vol. VII/110.
22 - Bohouth fi
firaq an-nihâh, pp. 198-199.
23 - Al-moghnî, vol. VII/5081.
24 - On y reviendra lorsque on abordera le droit à demander
la séparation.
25 - Al-muhallâ,
vol. XI/25.
26 - Al-muhallâ,
vol. XI/269.
27 - Al-muhallâ, vol. XI/277.
28 - Voir Ibn 'Abidîn, vol. III/594 ; Dassouqî, vol. II/283
; Al-mughnî, vol. VI/651-652 ; Moghnî al-mohtâj
(III/302-303).
29 - Voir Malik, al-muwattâ, vol. II/529 ; Abderraziq,
al-musannaf, 10779 ; Bayhaqî, vol. VII/214.
30 - Voir
Bidâyat al-mojtahid, vol. II/43 ; Al-muhallâ, vol. XI/266 ;
Bohouth fî firaq an-nihâh, pp. 186-187.
31 - Bohkârî,
vol. VII/32.
32 - Ibn Hazm,
op. cit., vol. XI/62 ; Bohouth fî firaq an-nihâh, p. 188.
33 - Ibn Abou Chaybat, Al-musannaf, vol. V/176 ; al-moghnî,
vol. VII/579.
34- Ibn Hazm, op.cit.,vol.X.
35 - Chawkânî, Nayl al-awtâr, vol. VI/167-177.
36 - Voir
Bohouth fî firaq an-nikâh, p.191.
37 - Voir Malik, al-muwattâ, vol. II/529 ; Abderrazzaq,
al-musannaf, 10679 ; Bayhaqî, vol. VII/214.
38 - Bayhaqî, vol. VII/215.
39 - Bohouth fî
firaq an-nikâh, p.192
40 - Ibn Hazm, op. cit., vol. X/110 ; Zâd al-ma'âd, vol.
V/184.
41 - Abderrazzaq, al-musannaf, 10346.
42 - Abderrazzaq, 10677 ; Bayhaqî, vol. VII/215.
43 - Zâd al-ma'âd, vol. V/184.
44 - Bohouth fî
firaq an-nikâh, pp. 190-191.
45 - Ibid,
p.193.
46 - Zâd
al-ma'âd, vol. V/184.
47 - Bohouth fî
firaq an-nikâh, p. 199.
48 - Al-moghnî, vol. VII/582.
49 - Ibid.
50 - Ibid.
51 -Ibid.
52 - Zâd
al-ma'âd, vol. V/183.
53 - Ibid, vol. V/184.
54 - Ibid, vol. V/185.
* - Voir Bohouth
fî firaq an-nikâh, pp. 203-210.
55 - Charh fath
al-qadîr, vol. III/266.
56 - Voir
Bohouth fî firaq an-nikâh, p. 217.
57 - Charh al-qadîr, vol. III/263-267.
58 - Al-'inâyat, vol. II/267.
59 - Rapporté par Ibn Madjah, 2081.
60 - Hachiyat radd al-moktâr, vol. II/501.
61 - Voir Al-mabsout, vol. V/95 ; Badâë' as-sanâë', II/1536.
62 - Voir
Bohouth fî firaq an-nikâh, p. 217 ; al-fiqh al-islâmî wa
adillatuh, vol. VII/516.
63 - Vol. II/417.
64 - Al-mughnî, vol. VI/650.
65 - Al-minhâdj, vol. III/202.
66 - Zâd al-ma'âd, vol. IV/31.
67 - Voir
Bohouth fî firaq an-nikâh, pp. 2020-2033.
68 - Voir l'exposé introductif sur le Sida de Dr Haytham
Al-Khayat.
69 - Voir Al-mughnî (VII/581) ; Moghnî al-mohtâj, vol. III/202-203.
70 - Vol. V/180-186.
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