Troisième séance

1- Le droit de l'épouse à demander le divorce en cas de séropositivité du mari

2- Le droit du mari atteint du Sida à la cohabitation conjugale

Président : Dr Oujayl Nashmi

Co-président : Prof. Moustafa Mouallim Moussa

Rapporteur : Dr Walid Tabtabaë

Président, Dr Oujayl Nashmi

Avec la bénédiction de Dieu, nous allons entamer notre troisième séance qui abordera le thème suivant : le droit de l'épouse à demander le divorce en cas de séropositivité du mari ; et le droit de celui-ci à la cohabitation conjugale.

Pour commencer, je donne la parole au Dr Mahmoud Mohammad Hassane qui va nous présenter son exposé.

* Dr Mahmoud Mohammad Hassane

Merci, monsieur le président.

Il présente la communication  ci-après.

La maladie du Sida comme motif de dissolution

du mariage dans le droit islamique

Dr Mahmoud Mohammad Hassane

Faculté de la Charia, Université du Koweït

Avant de pouvoir déterminer si oui ou non l'atteinte par le Sida peut justifier une demande de dissolution du mariage, il nous faudra au préalable rappeler les vices considérés par les jurisconsultes musulmans anciens comme autorisant la rupture du lien conjugal, pour voir dans quelle mesure on pourra leur rattacher, par analogie, le Sida.

Les vices jugés rédhibitoires dans ce sens soit propres à l'homme, soit spécifiques à la femme, soit communs aux deux sexes. Les premiers sont : l'ablation partielle ou totale de l'organe viril (jubb), l'inappétence sexuelle, la castration par ablation des testicules (khissâ) ; les vices propres à la femme sont: la contraction vaginale et la présence dans le vagin d'une excroissance charnue empêchant la pénétration (qaran). Dans la catégorie des vices communs aux deux sexes, on trouve : la lèpre (judhâm), le vitiligo, la démence(1) et autres maladies contagieuses ou de caractère répugnant.

Les jurisconsultes Hanafites(2), Malikites(3), Chafi'îtes(4) et Hanbalites(5) s'accordent pour dire que la femme peut demander la dissolution judiciaire du mariage si elle découvre chez son conjoint l'un des vices précités. Le juge est tenu d'accéder à sa demande, et ce, pour les raisons suivantes :

1- la présence de ces vices rédhibitoires ne permet pas de répondre aux exigences essentielles d'une vie commune : procréation, fidélité réciproque, affection partagée...

2- l'impossibilité d'échapper aux préjudices liés à ces vices, dans la mesure où ils sont permanents et inextricables ;

Mais les avis des jurisconsultes sont partagés à propos d'autres vices que les défauts génitaux déjà mentionnés. Deux tendances se dégagent à ce sujet.

La première, exprimée, entre autres, par Abou Hanîfa et Abou Youssuf(6) considère que la femme ne peut demander la dissolution du mariage pour vice autre que les anomalies génitales mentionnées plus haut. Le juge, affirment-ils, ne doit pas faire droit à une telle requête. L'argument des tenants de cette position est que les autres vices, bien qu'inspirant la répugnance, n'empêchent pas, en général, la réalisation des buts du mariage, à l'inverse des trois anomalies que sont la lèpre, le vitiligo et la démence.

D'autres jurisconsultes comme le Hanafite Mohammad Ibn Al-Hassan, et certains auteurs Malikites, Chafi'îtes et Hanbalites estiment, par contre, que l'épouse a le droit de demander et d'obtenir la dissolution du lien conjugal pour des vices autres que les trois précités. Mais il y a désaccord entre ces juristes au sujet des vices justifiant une telle démarche. Pour l'Imam Mohammad, la femme peut être rendue (à sa famille) si le mari présente un vice tel qu'elle ne saurait vivre avec lui. Il en est ainsi, par exemple, lorsque il ne peut pas accomplir ses devoirs intimes, étant émasculé ou impuissant.

Les Malikites, eux, mentionnent treize vices rédhibitoires dont quatre sont communs aux deux sexes. Ce sont : la démence, la lèpre, le vitiligo, et l'infirmité qui consiste à lâcher le ventre au moment du coït ('idyata). Quatre sont propres à l'homme ; ce sont : l'ablation partielle ou totale de l'organe viril (jubb), la castration par ablation des testicules (khissâ), le défaut d'érection (i'tirâd) et l'inappétence sexuelle. Cinq défauts, enfin, sont spécifiques à la femme. Il s'agit de : la contraction vaginale, la présence dans le vagin d'une excroissance charnue empêchant la pénétration (qaran), l'affection de la vulve ('afal), la confusion du vagin avec l'urètre ou le rectum (ifdâ), et la mauvaise haleine.

Les Chafi'îtes citent les trois vices rédhibitoires suivants : la démence, la lèpre et le vitiligo. Les Hanbalites sont également d'accord pour considérer que les trois vices mentionnés ci-dessus justifient la dissolution du mariage. Mais ils élargissent la notion de "vice rédhibitoire" à toute affection potentiellement contagieuse et à toute anomalie handicapante ou répugnante par son aspect ou sa putridité. Une tradition remontant à Omar et Ibn 'Abbass accorde à la femme le droit d'option (entre la séparation ou la continuation du mariage) pour tout vice quel qu'il soit. 

Ibn Taymiyya, son disciple Ibn Al-Qayem et certains Chafi'îtes ont également adopté une définition plus large, plus extensive, de la notion de vice rédhibitoire, rejetant ainsi l'énumération limitative proposée par certains auteurs(7).

Ainsi donc, compte tenu des opinions et des développements qui précèdent, on peut dire que le Sida répond largement aux critères définissant le vice rédhibitoire tel que le conçoit un bon nombre de jurisconsultes musulmans. Par conséquent, cette maladie peut légalement justifier une demande de dissolution du mariage. Il serait en effet inconcevable de ne pas  accepter une telle requête alors que la majorité des docteurs de la Loi se déclarent favorables à la rupture du lien conjugal pour des maladies bien moins contagieuses et moins graves que le Sida. Certains d'entre eux vont même jusqu'à accorder à la femme le droit de demander la séparation pour défaut d'entretien, pour absence ou emprisonnement du mari. Une tel droit se justifie donc, à plus forte raison, en cas d'atteinte par une maladie  telle le Sida dont les effets néfastes font aujourd'hui l'unanimité.

Les arguments de la doctrine majoritaire

La doctrine majoritaire s'appuie sur un certain nombre d'arguments tirés du Coran et de la Sunna.

1- Exemple coranique : "reprenez votre épouse de manière convenable, ou renvoyez-là décemment" (II, 229). Or, la vie commune ne peut continuer en cas de risque d'infection, de peur et d'angoisse qui en découlent. Mieux vaut alors, dans ces conditions, se séparer de manière décente.

2- D'après Abou Hourayrat, le Prophète a dit : "(Il n'y a pas lieu de croire) à la contagion (produite sans la volonté de Dieu), aux présages, à la réincarnation des morts dans les corps des oiseaux (hâmat), ni à la sacralisation du mois de Safar. Fuis un lépreux comme tu fuirais devant une bête fauve"(8).

Ce hadith indique clairement qu'il faut fuir la personne atteinte de lèpre ; ce qui implique la séparation des deux époux si l'un d'eux est affecté par cette maladie.

Ce qui vaut pour la lèpre doit, à plus forte raison, s'appliquer à des affections plus contagieuses comme le Sida.

3- D'après Ibn 'Abbass, le Prophète a dit : "on ne doit pas se faire tort à soi-même, ni à autrui"(9). Or, quoi de plus préjudiciable à une femme que de lui faire encourir les risques de contamination en la condamnant à vivre, dans la peur et l'incertitude, avec un conjoint malade.

 4- Omar Ibn Al-Khattab s'est prononcé pour la séparation des deux époux pour cause de vices comme le vitiligo, la lèpre et la démence(10).

Les vices précités empêchent par leur caractère répugnant tout contact rapproché avec le conjoint qui en est affecté. En outre, ils sont préjudiciables à l'autre partenaire et à la progéniture. La perte de la raison, et c'est un danger supplémentaire, peut conduire à des actes irresponsables, voire criminels. Tous ces défauts sont donc assimilables à des handicaps physiques empêchant la satisfaction des conditions légales du mariage : aptitude à la procréation et à la cohabitation dans un climat de tranquillité, d'affection, de compassion et de fidélité mutuelle. Ils justifient de ce fait la dissolution du mariage à l'initiative du mari ou, sinon, du juge. Tous les inconvénients précités se trouvent, à l'évidence, réunis dans la maladie du Sida.

Nous avons jusqu'ici parlé du droit de la femme à la dissolution du mariage pour vices rédhibitoires. Qu'en est-il du mari ? peut-il invoquer les vices affectant sa partenaire pour faire dissoudre par le juge le lien conjugal ? doit-il, au contraire, se contenter d'exercer son droit au divorce ?

Les avis des jurisconsultes sont partagés en la matière. Ainsi, pour les Hanafites(11), le mari ne peut demander la dissolution du mariage pour anomalie génitale ou autre vice. Car, en vertu de la puissance maritale à lui conférée, il a la possibilité, s'il se sent lésé, de se tirer d'affaire en prononçant le divorce. Pour cela, il n'aura besoin ni du consentement de l'épouse, ni de la décision du juge.

En revanche, la majorité doctrinale(12) soutient que le mari a également le droit de demander la dissolution du mariage, pour se libérer des charges financières afférentes au divorce. Car, selon cette tendance, la présence du vice chez la femme fait que tout se passe comme si c'est elle-même qui demande la dissolution. Selon une opinion attribuée à Omar, à Ibn Omar et Ibn 'Abbass, le mari bénéficie en la matière du droit d'option (entre l'acceptation du mariage ou sa dissolution)(13).

Se fondant sur ce qui précède, on peut donc considérer que le mari a le droit de réclamer la dissolution judiciaire du mariage pour ne pas avoir à supporter les frais  liés au divorce

Le moment de l'apparition des vices rédhibitoires et ses effets juridiques

Les Chafi'îtes ne font pas de distinction entre les vices antérieurs à la conclusion du mariage et ceux survenus après quant à leur effet juridique qui consiste à autoriser l'un ou l'autre époux, s'il s'estime lésé, à demander la rupture du lien conjugal.

Les Malikites, eux, apportent quelques nuances en la matière en considérant que les vices existant avant ou au moment de la conclusion de l'acte conjugal autorisent la dissolution, à la demande de l'un ou l'autre époux. Mais, pour des vices survenus après le mariage, seule la femme a le droit de les invoquer pour faire prononcer par le juge la dissolution du lien conjugal. L'homme n'a pas ce privilège, car, pour échapper à une cohabitation préjudiciable, il peut tout simplement recourir au divorce.

Pour notre part, nous nous rangeons à l'avis des jurisconsultes Chafi'îtes et Hanbalites selon lequel chacun des époux peut faire valoir un vice rédhibitoire, antérieur ou postérieur au mariage, pour réclamer la rupture du lien conjugal. Cette solution fait éviter au mari les charges financières découlant du divorce.

De la même manière, on peut dire que chacune des parties peut demander la dissolution du mariage pour cause de Sida, que cette infection soit ou non antérieure à la conclusion de l'acte conjugal, à moins que les deux conjoints ne conviennent de vivre ensemble, tout en ayant connaissance de la maladie.

La séparation pour vice rédhibitoire constitue-t-elle un divorce ou une dissolution ?

Les avis des jurisconsultes sont, là encore, partagés. Ainsi, les Hanafites considèrent qu'il s'agit en la matière d'un divorce irrévocable, car l'initiative de la séparation vient du mari ; c'est lui qui est légalement tenu soit "de garder convenablement sa femme, soit de la répudier d'une manière décente", selon l'expression coranique (II, 229). Ainsi si le mari ne prononce pas lui-même le divorce, c'est le juge qui peut le faire à sa place, et ce, dans le but de prévenir tout préjudice.

Les Chafi'îtes et les Hanbalites considèrent, en revanche, que la séparation pour cause de vice rédhibitoire constitue non pas un divorce, mais une dissolution, car elle est décidée à l'initiative de la femme, ou à cause d'elle. Ce qui, en la matière, revient au même. C'est cette attitude que nous privilégions pour notre part.

La position du Code du Statut personnel koweïtien

Le Code du Statut personnel n°51 promulgué en 1984 stipule à l'article 139 : "chacun des deux conjoints a le droit de demander la dissolution du mariage s'il découvre chez l'autre un vice rédhibitoire inextirpable (mustahkam) de nature répugnante ou préjudiciable, ou qui empêche la jouissance sexuelle, que le vice en question ait existé avant le mariage ou qu'il soit survenu après. Mais la demande de dissolution est irrecevable si le conjoint qui la formule a eu connaissance avant le mariage du vice invoqué, ou s'il a accepté ce dernier explicitement après"(14).

L'article précédent montre donc que le Code du Statut personnel koweïtien a adopté la position juridique la plus large au sujet des vices rédhibitoires dans le but évident de prévenir tout préjudice pour l'autre conjoint. Il s'inspire des critères non limitatifs définis par Ibn Al-Qayem et autres éminents jurisconsultes anciens selon lesquels tout vice répugnant, préjudiciable ou empêchant la jouissance sexuelle, rend impossible la réalisation du but du mariage (cohabiter dans l'affection et l'assistance mutuelle) et justifie par là même la dissolution du lien conjugal.

Par ailleurs, le Code considère la séparation pour vice rédhibitoire comme une dissolution et non pas comme un divorce, rejoignant sur ce point la conception que nous avons nous-mêmes privilégiée pour des raisons expliquées plus haut.

De ce qui précède, on conclut que le Code koweïtien autorise la dissolution du mariage pour cause de Sida. Le juge doit donc faire droit à la demande faite dans ce sens par l'un ou l'autre époux. La séparation ainsi décidée et ses effets juridiques suivront les mêmes règles générales applicables en cas  de dissolution du lien conjugal.

* Président, Dr  Oujayl Nashmi

Je remercie Dr Mahmoud Mohammad Hassane pour son excellent exposé. Et maintenant, je donne la parole au Dr Abderrazzak Khalifa Echaïji qui va nous présenter sa communication.

* Dr Abderrazzak Khalifa Echaïji

Il présente son exposé.

1 - Voir Nihâyat al-Mohtâj,  vol. VI/309.

2 - Sarkhassî, Al-mabsout, vol. V/96 ; Zayla'î, Tabyîne Al-haqâëq, vol. III/25 ; al-Badâë', vol. III/1536.

3 - Dassouqî, Hâchiyat, vol. II/277.

4 - Nihâyat al-mohtâdj, vol. VI/309.

5 - Bahoutî, Kachchâf al-qinâ', vol. V/110.

6 - Kassanî, Badâëi' as-sanâëi', vol. III/1536 ; Zayla'î, Tabyîne al-haqâiq, vol. III/25 ; Sarkhassî, Al-mabsout, vol. V/96.

7 - Voir Ibn Al-Qayem, Zâd al-ma'âd, vol. IV/30 et suite ; Ibn Taymiyya, Al-qawâ'id an-nourâniya, p. 216.

8 - Boukharî, As-sahîh, vol. VII/164.

9 - Cité par San'ânî, Subul as-salâm, vol. III/84.

10 - Chawkânî, Nayl al-awtâr, vol. VI/177.

11 - Voir les ouvrages hanafites précités.

12 - Voir les ouvrages malikites, chafi'êts et hanbalites cités supra.

13 - Voir kachchaf al-qinâ', vol. V/105.

14 - Voir la note introductive au Code du Statut personnel koweïtien, pp. 242 et suite.