De l'avortement et de la garde de l'enfant

en cas de séropositivité de la mère

Dr Mohammad Abdessalam Mohammad Abou Nil

Faculté de la Charia, Université de Koweït

Préliminaires

Louange à Dieu, Maître de l'Univers ; que la paix et les bénédictions soient sur le Prophète Mohammad, sa Famille et ses Compagnons.

Dieu, par Sa grâce, a tracé à ceux qui Lui obéissent parmi les hommes la voie du bonheur, et condamne les rebelles  à une vie malheureuse. Le saint Coran a dit, en parlant d'Adam et Eve : "Descendez tous deux ensemble du jardin, ennemis les uns des autres. Une direction vous sera indiquée, de ma part. Quiconque aura suivi ma Direction ne s'égarera pas et il ne sera pas malheureux. Mais quiconque se sera détourné de mon Rappel mènera certainement une vie misérable; puis, nous le ramènerons aveugle le jour de la Résurrection" (XX, 123-124).

Ces promesses se vérifient au fil des siècles : les nations qui suivent la voie de Dieu connaissent la prospérité et la gloire ; celles qui abandonnent cette voie s'attirent sur elles les malheurs et les humiliations.

La dissolution des moeurs est le pire des fléaux moraux dont les sociétés peuvent être atteintes ; car elle mène à la perdition et à la destruction des peuples corrompus. Les cités abandonnées à la débauche, comme nous le révèle le Coran, ont été englouties et totalement anéanties. Ce fut, par exemple, le sort réservé au peuple de Loth.

Le Prophète Mohammad, envoyé comme Miséricorde pour le monde, a exhorté Dieu de ne pas détruire sa communauté par les malheurs infligés aux nations antérieures. Son voeu fut exaucé. Mais, les lois divines étant immuables, Dieu a réservé aux délinquants parmi la communauté musulmane un châtiment d'une autre nature : des maladies inconnues des peuples antiques, comme en témoigne le hadith suivant : "chaque fois que la débauche se répand parmi un peuple, elle attire sur lui la peste et autres fléaux que n'avaient pas connus les nations antérieures"(1). 

Le monde vit aujourd'hui dans la panique et la terreur à cause du Sida. Les musulmans, -et c'est un signe de bonté divine à leur égard-  se réfugient dans leur foi en Dieu, chaque fois qu'un malheur vient les menacer.

La présidence de l'Organisation Islamique des Sciences Médicales a été bien inspirée en ayant l'initiative de tenir ce colloque sur : "l'attitude de l'Islam vis-à-vis des problèmes sociaux engendrés par le Sida". Dieu a voulu que je participe à cette rencontre par un exposé qui abordera les points suivants : l'importance des enfants et l'encouragement à la procréation en Islam, le respect de l'embryon et l'interdiction d'atteinte à son intégrité, les opinions des jurisconsultes au sujet de l'avortement provoqué et les sanctions prévues en la matière (réparation financière, peines expiatoires, l'expulsion du foetus en cas d'atteinte par le Sida, l'allaitement et la garde de l'enfant par une mère porteuse du VIH).

Introduction

Le bonheur de procréer

Les enfants sont le bien le plus précieux  de la vie, qui contribue à agrémenter l'existence des hommes. On lit à ce propos dans le Coran : "les richesses et les enfants sont la parure de la vie de ce monde ; mais les bonnes actions impérissables recevront une récompense meilleure auprès de ton Seigneur et elles suscitent un meilleur espoir" (XVIII, 46). C'est grâce à sa progéniture que l'homme peut assurer son rôle de "lieutenant de Dieu sur terre" : "C'est lui qui a fait de vous Ses lieutenants sur la terre", lit-on dans le Coran" (VI, 165).

Les enfants permettent aussi à l'homme de se réaliser pleinement, de donner un sens à son existence. Dieu a fait l'homme sociable : il ne peut vivre seul, sans épouse ni enfants. Ces derniers grandissent vite et deviennent un soutien pour leurs parents, et une source d'affection, de tendresse et d'assistance. Aussi le Coran considère-t-il la progéniture comme une grande faveur divine : "Dieu vous a donné des épouses nées de vous, il vous a donné des enfants et des petits-fils" (XVI, 72).

Les enfants sont donc le bien le plus précieux qui soit donné à l'homme. "Nos enfants, dit un sage, sont une partie de nous-mêmes." Ils sont les piliers des nations, les garants de la prospérité et de la grandeur des pays, le ciment de l'édification et de la cohésion sociales.  On lit dans le Coran : "C'est Lui qui de l'eau a créé un mortel, puis, Il a tiré de celui-ci une descendance d'hommes et de femmes. Ton Seigneur est Tout-puissant" (XXV, 54).

La Charia incite à la procréation

Pour toutes ces raisons, la charia encourage les gens à se multiplier, en vertu de la parole divine : "Cohabitez maintenant avec vos femmes. Recherchez ce que Dieu vous a prescrit" (II, 178). C'est là une invitation on ne peut plus clair à la procréation. Dans un autre verset coranique, il est dit : "vos femmes sont pour vous un champ de labour" (II, 223). Car, c'est grâce à elles que les hommes peuvent se reproduire. Dans le même sens le Prophète dit : "mariez-vous pour vous reproduire et croître en nombre"(2). Il dit également : "quiconque a renoncé au mariage par crainte de ne pas pouvoir subvenir aux besoins de sa famille, n'est pas des nôtres"(3). Le Prophète incite à la procréation, considérant les enfants comme les garants de la continuité de leurs parents et de leurs actions : "lorsqu'un homme meurt, ses actions dans ce monde s'interrompent définitivement, sauf s'il a laissé trois choses : une charité à usage durable (sadaqa jâriyat), une science utile ou un fils vertueux qui priera pour son âme"(4).

Cela explique tout l'intérêt attaché par l'Islam à la protection de l'embryon, cet enfant en devenir.

1- Témoignages  du respect de l'embryon en Islam

Il y a tout d'abord l'interdiction de l'interruption du coït ('azl), pratique considérée par le Prophète comme un "infanticide atténué"(waad khafiy), d'après la Tradition suivante rapportée par Mouslim : "Judâma fille de Wahb dit avoir entendu le Prophète déclarer en s'adressant à l'assistance :"j'avais l'intention d'interdire aux hommes la cohabitation avec leurs femmes allaitantes (pratique dite Ghîla), mais j'ai vu que c'est une pratique courante chez les Roums (Byzantins) et les Perses et qu'elle ne nuit nullement à leurs enfants." Et, interrogé ensuite sur l'interruption du coït, il répondit : "c'est l'infanticide atténué...".

Nawawî explique que le coïtus interruptus ('azl) est assimilé à l'enterrement d'enfants vivants(waad) parce qu'il empêche la conception, l'émergence d'une vie nouvelle. Le Coran dit : "...Lorsque l'on demandera à la fille enterrée vivante pour quel crime elle a été tuée..." (LXXXI, 8).

Certains jurisconsultes -dont Ibn Hibbân et Ibn Hazm- sont d'avis pour prohiber la contraception. Selon eux, l'interruption du coït empêche la procréation qui constitue légalement le but du mariage, elle détourne le sperme de la voie pour laquelle il est destiné (reproduction et, partant, peuplement de la terre).

Un poète dit à cet égard :

Conserve jalousement ton sperme,    

C'est la graine de la vie semée dans les matrices.

2- Rupture de jeûne autorisée pour la sauvegarde du foetus ou du nourrisson

Ainsi, la femme enceinte est autorisée à rompre le jeûne si elle craint pour la santé du foetus ; elle est tenue ensuite de la compensation des jeûnes rompus et de l'expiation (kaffârat) qui consiste, d'après certains docteurs de la Loi, à nourrir un pauvre pour chaque jour non jeûné. La même règle vaut également pour la femme allaitante, s'il y va de la vie du nourrisson.

D'après d'autres jurisconsultes, la femme enceinte ou allaitante qui rompt le jeûne doit seulement rattraper  les jours non observés. Ils invoquent à l'appui de cette opinion la Tradition rapportée par Anass Ibn Malik selon laquelle le Prophète a dit : "Dieu dispense le voyageur de la moitié de la prière canonique et autorise la femme enceinte ou allaitante à rompre le jeûne"(5).

La rupture du jeûne, faut-il le rappeler, constitue une "licence légale (rukhsat) facultative, si la femme enceinte ou allaitante a des doutes quant aux risques encourus par l'enfant ; mais si le danger pour ce dernier est certain, alors la dispense devient une stricte obligation ('azîmat).

3- Ajournement de l'exécution des peines légales et du talion en cas de grossesse

Toujours par souci de préserver l'embryon, la Charia fait obligation au juge de surseoir à l'exécution d'une peine légale ou du talion contre une mère enceinte, en attendant que l'enfant vienne au monde et qu'il reçoive l'allaitement jusqu'à l'âge de sevrage. Ibn Qudâma écrit à ce sujet : "il n'est pas permis d'appliquer le talion à une femme enceinte avant son accouchement, qu'elle ait commis son crime avant ou pendant la grossesse et que la peine envisagée entraîne une mise à mort ou une simple amputation d'un organe. Dieu Tout-puissant dit : "lorsqu'un homme est tué injustement, nous donnons à son proche parent le pouvoir (de le venger) : que celui-ci ne commette pas d'excès dans la mise à mort" (XVII, 33). Or, tuer une femme enceinte constitue une atteinte à une vie innocente (celle de l'embryon) et donc un abus des plus fâcheux.

Ibn Majah rapporte un hadith selon lequel le Prophète a dit : "si une femme enceinte a commis un homicide volontaire, elle ne sera pas exécutée (à tire de talion) avant d'avoir mis au monde l'enfant qu'elle porte en son sein et l'avoir entouré de ses soins (le temps suffisant pour être pris en charge par quelqu'un d'autre)".

Le Prophète a dit également à une femme enceinte venue avouer son adultère : "retourne chez-toi et reste jusqu'à ce que tu auras accouché" ; et lorsque son enfant est venu au monde, elle l'amène au prophète enveloppé dans ses langes, lui disant : "voici l'enfant que j'ai eu" ; "retourne chez-toi et allaite-le jusqu'au moment du sevrage...."(6).

L'ajournement de l'application du talion sur les membres s'explique par la crainte des séquelles dangereuses pour  le coupable ou par le souci d'éviter un châtiment excessif ; que dire alors lorsqu'il y a le risque de voir souffrir ou périr de cette peine un être innocent, l'embryon en l'occurrence.

4- Interdiction d'atteinte à l'embryon

Toute atteinte à l'embryon est défendue dès le premier instant de sa conception, ou, selon l'opinion dominante, dès le début de sa formation, et cela est valable même si ledit embryon est le fruit d'une relation illégitime. Ainsi est interdit l'accouchement provoqué en frappant la mère ou en la maltraitant et l'auteur d'un tel acte encourt une peine légale.

Les opinions des jurisconsultes musulmans au sujet de l'avortement provoqué

Les jurisconsultes sont unanimes pour déclarer l'avortement prohibé, une fois l'embryon animé de l'esprit, sauf en cas de danger avéré pour la vie de la mère. Celui qui provoque un avortement commettra donc un infanticide et sera de ce fait condamné au paiement du prix du sang, si le foetus expulsé est encore vivant, ou à la ghurra (compensation réparatrice équivalente au dixième du prix d'une esclave), si ledit foetus est mort-né.

L'embryon est animé de l'esprit au bout du 4e mois de grossesse, comme il ressort de la Tradition rapportée par Boukhari et Mouslim d'après Ibn Mas'oud selon lequel le Prophète a dit : "(la semence) dont vous êtes issus, se constitue dans la matrice maternelle où elle demeure quarante jours avant de devenir une "alaqa" (adhérence) ; elle reste dans cet état pendant une durée équivalente, puis se transforme en "moudgha" (masse de chair comme mâchée) ; après quoi, Dieu lui envoie l'Ange qui lui insuffle l'esprit et qui reçoit l'ordre d'inscrire quatre choses : d'où (l'être conçu) tirera sa subsistance, ce que seront ses actions, la durée de son existence, et son destin"(7).

Ces phases de développement embryonnaire sont également mentionnées dans le verset coranique suivant : "Nous avons créé l'homme d'argile fine (sulâlat min tîne), puis nous en avons fait une goutte de sperme contenue dans un réceptacle solide ; puis, de cette alaqa nous avons créé une masse de chair comme mâchée (moudgha), puis de cette goutte nous avons fait "quelque chose qui s'accroche"(alaqat), puis de cette masse nous avons créé des os ; nous avons revêtu les os de chair, produisant ainsi une autre création. Béni soit Dieu, le meilleur des Créateurs !" (XXIII, 12-14).

Mais il y a divergence d'opinions s'agissant de la destruction de l'embryon non encore animé de l'esprit. Deux tendances nettement marquées se dégagent  à ce sujet :

La première considère que l'avortement est interdit à partir du moment où l'œuf fécondé s'incruste dans l'utérus. Voici les arguments de ceux qui soutiennent cette position :

1-  Ghazali(8) affirme que le 'azl, le retrait de la verge avant éjaculation, n'est pas assimilable à l'avortement et à l'infanticide (par enterrement d'enfants vivants, waad), car, explique-t-il, ces deux dernières pratiques portent atteinte à la vie d'un être déjà existant. En fait, il y a plusieurs degrés dans l'ordre de l'existence. Le premier stade, c'est lorsque la goutte de sperme introduite dans l'utérus de la femme s'y unit avec le liquide de celle-ci et se prépare à recevoir le souffle de la vie. Sa destruction est déjà un délit. La gravité de ce délit s'aggrave à mesure que l'oeuf évolue, en passant par le stade de la "alaqa" (adhérence), puis de la "moudgha" (masse de chair comme mâchée). Il devient plus grave encore lorsque l'embryon a reçu l'esprit et a acquis sa forme harmonieuse".

Insistant sur la distinction entre l'interruption du coït ('azl) et l'avortement, l'auteur précise : "le liquide de la femme est un élément nécessaire pour la constitution de l'embryon : les deux semences mâle et femelle sont comparables à l'offre (îjâb) et à l'acceptation qui sont nécessaires pour l'existence d'un acte juridique. Quiconque conclut un contrat puis se désiste avant acceptation ne serait pas tenu de l'annulation dudit acte...

2- Exprimant le point de vue hanafite, Ibn 'Abidîne(9) écrit : "je ne considère pas licite l'expulsion de l'embryon avant sa formation. Ainsi, de même qu'un pèlerin en état de sacralisation (ihrâm) n'est pas autorisé à détruire l'œuf d'un gibier, considéré comme un être en puissance, de même est-il interdit d'expulser la semence humaine (nutfâ) une fois fixée dans l'utérus, celle-ci étant le germe (asl) de l'individu. Pour sa part, le jurisconsulte 'Ali Ibn Moussa soutient que le liquide introduit dans l'utérus est destiné à évoluer vers la vie. Il déclare donc réprouvée (makrouh) la destruction de cet être en devenir. Selon Ibn Wahbâne, l'autorisation de l'avortement avant formation de l'embryon -autorisation que l'on attribue à certains hanafites- doit être interprétée comme une disposition subordonnée à un motif légitime, ou comme un acte ne revêtant pas le caractère criminel d'un meurtre. 

Pour certains Hanafites, l'avortement n'est interdit qu'après le 4e mois de grossesse, (soit 120 jours). Ibn 'Abidîne, citant l'auteur d'An-nahr, écrit dans ce sens : "l'expulsion (de l'œuf) est-elle permise après fécondation ? Oui, elle est licite tant que l'embryon n'est pas encore formé (mukhallaq), autrement dit, animé de l'esprit, ce qui n'intervient qu'au bout du 120e jour de grossesse".

3- Il n'est pas permis, disent les Malikites, de rejeter la semence en cours de façonnement (takawwun) dans l'utérus ; et il est unanimement illicite, soutiennent-ils, de détruire un être ayant déjà  reçu le souffle de l'esprit(10).

On retrouve la même opinion chez Ibn Juzay qui écrit : "Lorsque le sperme est retenu par l'utérus, il n'est plus permis de l'éliminer, à plus forte raison si (l'embryon) est déjà formé ; la destruction de celui-ci est un acte encore plus grave s'il est animé de l'esprit, puisqu'il s'agira alors, de l'avis unanime de la doctrine, d'un infanticide(11).

La deuxième tendance autorise l'expulsion de l'embryon avant le 40e jour de grossesse, c-à-d, tant qu'il n'a pas encore pris une forme humaine discernable et animée de la vie. Au delà de ce stade, l'avortement devient interdit(12).

Les docteurs de la Loi reconnaissent que l'œuf contient le germe de la vie

Les docteurs de la Loi -tout comme les embryologistes- reconnaissent que l'œuf renferme la vie en germe. Ils tiennent donc compte de ce caractère  et des effets juridiques qui en découlent. Ainsi soutiennent-ils que celui qui casse l'œuf d'un gibier dans le Territoire sacré en sera responsable, l'œuf étant considéré comme un être en germe. Par analogie avec l'œuf animal, ils considèrent l'œuf fécondé humain comme un individu en devenir. Certains parlent à ce stade de développement embryonnaire de "vie animale" (hayat hayawâniyat). Pour ces derniers, la vie proprement humaine ne commence qu'après le 4ème mois de grossesse ; elle correspond à ce que le Coran appelle une "autre création" ou encore au stade de "l'insufflation de l'esprit", selon l'expression du hadith.

Est-il permis d'expulser un embryon issu d'une relation illégitime ?

Force est de rappeler que l'autorisation légale d'interrompre la grossesse avant le 40e jour de la conception, selon la doctrine majoritaire, ou avant le 4e mois de grossesse, selon d'autres jurisconsultes, n'est valable que lorsqu'il y va de l'intérêt de la mère ou de sa santé. Elle ne s'applique donc pas à la grossesse irrégulière. Une femme enceinte de façon illégale ne pourra donc pas se débarrasser de l'embryon par crainte du scandale et de l'opprobre, même avant le 4e mois de grossesse ; et ce, pour les raisons suivantes.

1- Autoriser la destruction d'un embryon illégitime revient à faire payer à un être innocent la faute de sa mère ; ce qui est contraire au principe coranique selon lequel "nul ne portera le fardeau d'un autre"(XVII, 16).

2- L'interruption de grossesse avant le 4e mois de grossesse n'est envisageable qu'en considération d'un intérêt vital de la mère ; il s'agit donc en l'espèce d'une "licence légale" (rukhsat) ; or, une grossesse résultant d'un péché ne saurait légalement faire l'objet d'une rukhsat. Il en va de même d'une personne qui voyage dans le but de commettre un brigandage : elle ne pourra pas bénéficier de la licence autorisant normalement les voyageurs à écourter leurs prières canoniques.

3-  Déclarer licite la destruction d'un embryon illégitime revient à encourager la femme à la débauche, en lui donnant la possibilité de se débarrasser d'une grossesse illégale et donc d'échapper au scandale.

Reste à considérer le cas où la femme enceinte illégalement risque de mourir si la grossesse se poursuit, sa santé s'étant sérieusement détériorée. Trois solutions sont alors envisageables : 

1- Ou bien elle échappe à la peine légale, sa culpabilité n'étant pas établie ou parce qu'elle aura agi sous contrainte : son intégrité est considérée alors légalement inviolable et l'expulsion de l'embryon se justifie  par la nécessité de sauver la vie de sa mère (on sacrifie ainsi un être potentiellement viable pour un individu réellement vivant) ;

2- Ou bien la culpabilité est prouvée, mais la peine encourue est la flagellation seulement: là encore, on sacrifie l'embryon pour sauver la vie de la mère, jugée inviolable, comme dans le cas précédent ;

3- Ou bien, enfin, la culpabilité est établie et la peine encourue est la lapidation à mort : dans ces conditions, la destruction de l'embryon ne saurait en aucune manière se justifier, car, la mère ayant perdu par sa faute son inviolabilité légale, c'est elle qui doit mourir pour que survive un être viable, l'embryon en l'occurrence.

La sanction de l'atteinte à la vie d'un embryon

L'agression contre un embryon donne lieu en Islam, soit au paiement du prix du sang (diyat), soit à la compensation réparatrice dite ghurrat, soit, enfin, à une expiation (kaffârat) équivalente à celle sanctionnant un meurtre (involontaire).

Cas donnant lieu au paiement d'une ghurra

Celui qui se rend coupable d'une agression contre une femme enceinte ayant pour effet l'expulsion et la mort du foetus, sera condamné à remettre une ghurra, c-à-d, un esclave, mâle ou femelle, aux héritiers de l'embryon, ou l'équivalent de son prix, si ces derniers acceptent cette substitution. La ghurra équivaut au vingtième du prix du sang d'un homme, au dixième du prix du sang d'une femme, soit la valeur d'estimation de cinq chameaux(13).

La solution proposée ci-dessus trouve sa justification dans une décision du Prophète évoquée dans le hadith suivant : "une femme a tué une autre femme enceinte en la frappant avec un mât de tente. On amène la coupable devant le Prophète qui, statuant sur l'affaire, condamne les ayants droit de la meurtrière à payer le prix du sang, pour la mort de la femme et une ghurra, pour celle du foetus. Un membre de la famille de la coupable protesta alors : "comment, dit-il, peut-on payer une indemnité pour la mort d'un être encore incapable de manger, de boire, de crier, ni même de vagir !", "allez-vous rimailler à la manière des bédouins !", répliqua le Prophète(14).

L'opinion exprimée dans le hadith précédent est admise par la majorité des gens de science religieuse, parmi lesquels, Omar Ibn Al-Khattab, 'Atâ, Cha'bî, Nakh'î, Zuhrî, Mâlik, Thawrî, Châfi'î, Ishâq, Abou Thawr et les tenants du raisonnement individuel en matière de droit (ashâb ar-ray).

Ainsi, Omar Ibn Al-Khattab ayant consulté les gens au sujet de l'avortement provoqué par un coup violent (imlâç), Al-Mughîra Ibn Chu'ba répondit qu'il avait vu le Prophète condamner l'auteur d'un tel acte au paiement d'une ghurra.  "Amène-moi des témoins pour confirmer ce que tu viens de dire", lui demanda le calife. Mohammd Ibn Maslama se présenta alors comme témoin"(15).

La Tradition suivante, rapportée par Abou Hurayra, abonde dans le même sens : "Deux femmes se sont disputées et l'une d'entre elles lança une pierre à l'autre qui est enceinte, la tuant ainsi que l'enfant qu'elle porte en son sein. L'affaire est portée devant le Prophète qui décida que l'indemnité du foetus abortif est une esclave, mâle ou femelle, et fit supporter aux contributes solidaires ('âqila) de la coupable le prix du sang pour le meurtre de la mère".

Cas donnant lieu au paiement d'une diyat (prix du sang)

Ibn Qudâma écrit(16) : "faire avorter une femme en la frappant sur le ventre donne lieu au prix du sang si le foetus abortif, vivant à sa sortie de l'utérus, meurt des suites du coup asséné à sa mère, et s'il est de condition libre ; mais s'il est esclave, le coupable en doit la valeur d'estimation. Ceci pour les foetus ayant atteint le stade où ils sont habituellement viables, soit à partir du 6e mois de grossesse".

Selon Ibn Al-Mundir, tous les oulémas dont la science fait autorité en la matière s'accordent pour dire que l'expulsion d'un foetus vivant, provoquée par un coup violent, entraîne le paiement de la totalité du prix du sang (diyat).  Car, il s'agit là d'un infanticide, le foetus abortif étant vivant et viable au moment de son expulsion.

Celui qui, en frappant une femme enceinte, fait expulser des foetus jumeaux, doit payer une ghurra ou une diyat pour chacun des foetus avortés. C'est l'opinion de Zuhrî, Mâlik, Châfi'î, Ishâq, Ibn Al-Mundir. Aucun jurisconsulte ne soutient un avis contraire sur ce point, affirme Ibn Qudâma(17). Ainsi, les indemnités réparatrices sont ici multiples (suivant le nombre de foetus abortifs), comme dans le cas d'homicides commis contre des adultes. Ce qui est valable pour les coups portés est valable pour tout autre moyen abortif.

La peine expiatoire pour l'avortement provoqué

Dieu a prescrit une expiation pour tout homicide involontaire. La possibilité est ainsi donnée au coupable de demander le pardon de la société offensée par son agression. De fait, les membres de la société étant collectivement réputés inviolables, celui qui verse le sang de l'un d'entre eux, c'est comme s’il avait attenté à la vie de la collectivité dans son ensemble. On lit dans le Coran : "celui qui a tué un homme qui lui-même n'a pas tué, ni commis de violence sur la terre, est considéré comme s'il avait tué tous les hommes" (V, 32).

Pour certains jurisconsultes, l'expiation est également exigée en cas d'homicide semi-intentionnel (shibh al-'amd), c'est-à-dire lorsque les coups portés délibérément entraînent la mort de la victime sans que le coupable ait au départ l’intention de tuer.

L'expiation s'impose de même, selon certains docteurs, en cas d'homicide volontaire, lorsque les ayants droit de la victime font grâce au meurtrier de la peine du talion.

L'expiation consiste, dans les cas précédents, à affranchir un esclave, mâle ou femelle, ou, sinon, à jeûner deux mois consécutifs, en vertu de la parole divine : "celui qui tue un croyant par erreur, affranchira un esclave croyant et remettra le prix du sang à la famille du défunt, à moins que celle-ci ne le donne en aumône...celui qui n'en a pas les moyens jeûnera deux mois de suite, en signe de repentir imposé par Dieu. -Dieu est celui qui sait ; Il est juste" (IV, 92).

Mais celui qui est dans l'incapacité physique d'observer le jeûne, pour cause de maladie chronique, par exemple, doit, d'après la majorité doctrinale, nourrir soixante personnes parmi les pauvres, cette expiation étant comparée, par extension analogique (qiyâs), à celle exigée en cas de rupture volontaire de jeûne pendant le mois de ramadan ou "d'anathème du dos"(qui consiste à dire à sa femme : tu es pour moi intouchable comme le dos (par métonymie le corps) de ma mère).

L'expiation est-elle également obligatoire, lorsqu'il s'agit de l'expulsion provoquée d'un foetus ayant dépassé le 40e jour de grossesse, selon l'opinion doctrinale majoritaire, ou le 4ème mois, selon d'autres auteurs ? ou s'impose-t-elle dès la fixation de l'embryon dans l'utérus ?

Les Chafi'tes et les Hanbalites exigent l'expiation de façon absolue, que le foetus abortif soit mort ou vivant au moment de son expulsion (puis meurt ensuite). Pour les Hanafites, l'expiation n'est exigée que si le foetus avorté est vivant au moment de son expulsion, puis meurt des suites de l'acte abortif ; elle est seulement recommandée (nudibat), si ledit foetus est mort-né. Mâlik, lui, considère l'expiation uniquement comme mesure recommandable, que le foetus abortif soit ou non vivant lors de son avortement.

Les développements qui précèdent témoignent de façon éloquente de l'intérêt attaché  par l'Islam à la procréation et à la protection de l'embryon.

Est-il permis d'expulser un foetus atteint de Sida ?

Compte tenu de l'importance accordée par l'Islam à la progéniture et des peines sévères sanctionnant l'atteinte à la vie de l'embryon, peut-on envisager l'avortement en cas de séropositivité de ce dernier ?

Pour répondre à cette question, on doit en référer à l'avis des spécialistes. Selon ces derniers(18), il n'est pas prouvé jusqu'ici que le spermatozoïde provenant d'un père atteint du Sida puisse être contaminé, bien que le liquide spermatique véhicule une quantité importante de virus. Il n'est pas non plus établi que l'ovule puisse être porteur du virus. Ils affirment également que le risque d'infection du foetus par la mère est très faible : 10% seulement, d'après les techniques de dépistage prénatal les plus récentes. La plupart des cas d'infection materno-foetale, soit 30%, se produisent lors de l'accouchement, à cause du contact du nouveau-né avec les sécrétions génitales maternelles hautement contaminantes(19).

Mais les experts reconnaissent également que la science n'est pas parvenue jusqu'ici à détecter l'infection du foetus intra utero, ni pendant les quatre premiers mois de grossesse, ni après.

La question qui se pose est donc la suivante : supposons que la science parvienne à diagnostiquer la maladie avant le 4e mois de grossesse, c-à-d, avant que l'embryon ne soit animé de l'esprit, peut-on alors envisager l'interruption de grossesse durant la période légalement autorisée ?

La réponse varie selon les cas en présence : si on est sûr de l'atteinte du foetus avant le 4e mois de la conception, son expulsion sera interdite, selon l'opinion considérant l'embryon inviolable dès son incrustation dans l'utérus, (dans cette optique, l'œuf fécondé porte déjà  en germe la vie, une vie qui se développe tout au long de l'évolution embryonnaire), ou sévèrement réprouvé (donc quasiment illicite), selon l'autre opinion .

Si l'infection du foetus est diagnostiquée avec certitude après le 4e mois de grossesse, on ne pourra en aucune façon y toucher ou l'expulser, tout comme on ne pourrait expulser un foetus malformé(20), ou priver un malade adulte des traitements pour le laisser mourir. Car, qui sait, peut-être un remède contre le Sida sera-t-il découvert un jour.

L'avortement d'un foetus dont on n'est pas sûr qu'il est atteint est, à plus forte raison, prohibé.

Peut-on expulser un foetus pour sauver sa mère ?

S'il est établi que la poursuite de la grossesse mettra en péril la vie de la mère, alors on peut se débarrasser du foetus, même s'il est indemne, car, comme cela a été déjà expliqué, on ne peut pas sacrifier une vie réelle, celle de la mère, à la viabilité hypothétique de son enfant.

Mais doit-on interrompre la grossesse dans le cas où les risques redoutés pour la mère (l'accélération de l'évolution vers le stade symptomatique du Sida, par exemple) ne vont pas jusqu'à compromettre la vie de celle-ci  ?

Ma réponse est que cela ne peut en aucune façon être toléré, pour deux raisons :

a- on peut éviter la détérioration de la santé de la mère en améliorant les soins qui lui sont apportés ;

b- la manifestation précoce du Sida proprement dit, ne fait ni allonger ni écourter l'espérance de vie du malade, le terme de celle-ci étant arrêté de toute éternité par Dieu, en vertu des versets suivants : "quand vient le terme fixé par Dieu, il ne peut être différé" (LXXI, 4) ; "Dieu n'accorde de délai à aucun homme parvenu au terme fixé par Lui" (LXIII, 11) ; "un terme est fixé pour chaque communauté ; lorsque son terme arrive, elle ne peut ni le retarder d'une heure, ni l'avancer" (X, 49).

La garde de l'enfant (hadâna) par une mère atteinte du Sida

Le mot hadâna s'emploie en arabe pour un oiseau qui protège sous ses ailes ses petits, et, par extension, pour une mère qui serre affectueusement contre elle son enfant. Dans son acception juridique(21), il désigne la garde d'un enfant ou la protection d'un dément incapable de discernement et d'autonomie. La hadâna  consiste aussi à entourer l'enfant de ses soins attentifs, à le protéger contre tout ce qui est nuisible et préjudiciable, à entretenir sa santé physique, mentale et psychologique, en un mot, à le préparer à assumer ses devoirs dans la vie qui l'attend.

De fait, la protection de la vie de l'enfant en bas âge est tout aussi obligatoire que son entretien(22). Le droit de garde revient prioritairement à la mère. Tant qu'ils demeurent unis par le mariage, les parents veillent aux intérêts de leur enfant qui vit avec eux, entouré de leur protection. Mais en cas de dissolution du mariage, l'enfant doit être confié en priorité à la mère, qui est plus à même de l'élever, ayant en ce domaine plus de connaissance, de patience, de tendresse, mais  aussi, de temps. Le père, tout en étant également proche de l'enfant, (par le lien de parenté), ne peut assurer par lui-même la garde de ce dernier en cas de divorce. Il se peut même qu'il le confie à sa nouvelle épouse, alors que c'est un droit qui est dévolu préférentiellement à la mère.

D'après un hadith rapporté par Abdallah Ibn 'Amr Ibn Al-'Âss, une femme est venue voir le Prophète, lui disant : "ô envoyé de Dieu ! mon enfant que voici, je l'ai porté dans mon ventre, allaité de mes propres mamelles, élevé dans mon giron et voilà que son père, m'ayant répudié, voulut me le prendre!" ; "non ! répondit le Prophète, tu as plus droit à le garder, tant que tu ne t'es pas remariée"(23).  

D'après une autre tradition, "Omar Ibn Al-Khattab a répudié une femme ansarite avec qui il a eu un enfant nommé 'Âçim. Un jour, en entrant à Qubâ, Omar trouva son fils Âçim en train de jouer dans la cour de la mosquée ; il le prit alors par le bras et le mit devant lui sur sa monture. Mais la grand-mère de l'enfant le rattrapa, en cours du chemin, et voulut le lui reprendre. Ils portèrent leur dispute jusque devant le calife Abou Bakr : "c'est mon enfant !", dit la mère ; "non, c'est le mien!", affirme le père. Sur ce, le Calife intervint et dit à Omar : "laisse l'enfant avec sa mère". Omar accepta sans protester cette décision qu'il fera d'ailleurs sienne lorsqu'il sera devenu calife à son tour(24).

Les conditions requises pour la garde de l'enfant

Pour être apte à assurer la garde de l'enfant, il faut être : (1) doué de discernement ; (2) être pubère ; (3) être musulman ; (4) ne pas être mariée, sauf à un proche parent (au degré prohibé) de l'enfant ; (5) être capable d'élever l'enfant (la femme malade et inapte à pourvoir à l'éducation de l'enfant ne peut donc être gardienne)(25) ; (6) être indemne de maladies contagieuses (celles qui peuvent se transmettre dans les conditions de vie usuelles : respiration, attouchements, cohabitation, usage partagé des ustensiles et autres objets utilitaires).

Le Sida ne se transmet pas par les contacts usuels de la vie

Le Sida, affirment les spécialistes(26), ne se transmet pas par les contacts de la vie ordinaire : piqûres d'insectes, partage des verres et couverts, de toilettes, piscines, sièges, linge...

Le Sida n'est pas non plus transmissible entre les membres de la même famille -sauf par voie sexuelle. Pour peu qu'elle observe les mesures de précaution élémentaires, la mère (séropositive), ne peut donc constituer une source de contamination pour son enfant. Ces mesures consistent, par exemple, à ne pas toucher les muqueuses de l'enfant si elle a une blessure, ou si ses mains sont souillées du sang menstruel.

Compte tenu de ce qui précède, la mère (atteinte de Sida) ne saurait être privée de son droit à la garde de l'enfant, à la sauvegarde de ses intérêts, d'autant plus qu'elle est plus apte à assurer une tâche aussi exaltante.

L'allaitement de l'enfant par une mère séropositive

D'après les spécialistes, il n'y a qu'un nombre fort limité de cas d'infection dans le monde qui semblent avoir pour cause le lait maternel. Ceci, bien que le virus soit présent dans le lait, en très faible quantité, comme dans les autres sécrétions biologiques : salive, sueur, urine. Quoi qu'il en soit, l'infection par le lait, dans les cas rapportés, ne pouvait se faire à travers l'appareil digestif. Elle s'expliquerait plutôt par le fait que la pression  exercée sur les mamelles lors de l'allaitement peut, dans des cas très rares, engendrer des gerçures potentiellement contaminantes. On ne saurait dès lors interdire l'allaitement au sein maternel, avec tous les bienfaits qu'il représente pour la santé physique et psychique de l'enfant. Il suffit à cet égard que la mère prenne les mesures d'hygiène qui s'imposent, en évitant par exemple d'allaiter l'enfant si ses mamelles sont écorchées.

Il ne faut pas oublier, du reste, les injonctions de la Charia  recommandant de bien traiter les malades du Sida, de leur apporter l'assistance et le réconfort nécessaires. Par ailleurs, aucune législation dans le monde n'a interdit aux sidéens l'exercice d'une activité professionnelle. Ainsi, dans une déclaration commune de l'Organisation Mondiale de la Santé et du Bureau International du Travail, il est précisé que : "dans la plupart des métiers et des entreprises professionnelles, le travail ne comporte aucun risque de transmission du virus aux autres travailleurs... L'infection par le virus n'est pas en elle-même une cause d'inaptitude au travail et ne constitue en aucun cas une raison pour un arrêt de l'activité professionnelle... Les personnes atteintes du Sida ont donc le droit de travailler tant qu'elles sont médicalement capables d'exercer  l'activité convenable qui leur est offerte".

Conclusion et recommandations

Après ce tour d'horizon qui a permis de mettre en évidence la valeur précieuse de la progéniture dans la vie des hommes et les encouragements de la Charia en faveur de la procréation et de la protection de l'embryon, ainsi que les implications de tout cela sur la maladie du Sida, nous en arrivons aux conclusions suivantes :

1- Toute atteinte à l'embryon doit être interdite et l'agresseur condamné au prix du sang, si le foetus abortif est vivant au moment de son expulsion, ou à une indemnité équivalente au dixième de la valeur du prix du sang, si ledit foetus est mort-né, en sus d'une sanction expiatoire obligatoire ;

2- L'avortement doit être autorisé, quel que soit l'âge du foetus, lorsqu'il s'agit de sauver la vie de la mère d'un danger de mort certain ;

3- Si les risques encourus par la mère ne mettent pas sa vie en péril, il est prohibé de procéder à l'expulsion de l'embryon, dès sa fixation dans l'utérus, suivant la position la plus précautionneuse, à partir du 4ème mois de grossesse, selon d'autres jurisconsultes ;

4- L'élimination d'un embryon issu d'une relation illégitime, même au motif de sauver la mère, est illicite, si celle-ci encourt la peine de lapidation (à mort), mais peut être autorisée, si elle n'encourt que la peine de flagellation;

5- Il est défendu de même d'éliminer un foetus atteint du Sida, ou dont la mère est séropositive, tout comme il est interdit de se débarrasser d'un foetus malformé, à moins que la survie de la mère n'exige une telle mesure;

6- La mère atteinte du Sida aura droit à la garde et à l'allaitement de ses enfants, étant établi que le Sida ne se transmet pas par les contacts ordinaires de la vie quotidienne, ni par voie digestive.

Recommandations

1- Prier l'Organisation Islamique des Sciences Médicales de plaider en faveur de l'assouplissent des formalités du mariage auprès des responsables et des institutions sociales et caritatives des pays islamiques, l'union conjugale étant le moyen le plus sûr pour se prémunir contre le danger du Sida ;

2- Lancer, à partir du présent colloque, un appel aux dirigeants des Etats islamiques les invitant à interdire la mixité des sexes, les tenues féminines impudiques et toutes formes de séduction et d'incitation à la débauche, et appliquer les sanctions légales du péché de la chair, afin de protéger la vie et l'honneur des gens et échapper, ainsi, au châtiment divin incarné par le Sida ;

3- Inviter également à travers ce colloque les responsables de la presse écrite et audio-visuelle à être plus sélectifs dans le choix des programmes qu'ils présentent au public, en évitant tout ce qui est de nature à exciter les penchants sexuels et à encourager la débauche ;

4- Le présent colloque, qui réunit les compétences des autorités tant religieuses que médicales, est appelé à formuler des avis clairs pour démentir l'idée selon laquelle la grossesse précoce peut nuire à une femme, sachant que, par la grâce de Dieu, celle-ci ne peut tomber enceinte si elle n'a pas déjà atteint sa pleine maturité physique, et aussi pour interdire l'élimination de foetus malformés.

Président, Dr Mohammad Habib Belkhodja

Je remercie notre collègue Dr Mohammad Abdessalam pour son exposé. A présent, nous allons écouter la communication du Dr Walid Tabtabai.

1 - Rapporté et jugé authentique par Ibn Madjah et Ibn Hibbân.

2 - Hadith rapporté par 'Abdarrazzaq et Bayhaqî et déclaré authentique par Ibn Hibbân et Al-Hâkam.

3 - Hadith rapporté par Daylamî d'après Abou Saaîd al-Khudrî.

4 - Hadith rapporté par Mouslim dans son recueil Sahih.

5 - Hadith rapporté par Nassaï et Tirmidhî ; voir 'ulûm ud-dîn, vol. II/510.

6 - Mouslim, Sahîh, avec le commentaire de Nawawî.

7 - Allou'lou wa al-marjân, hadith n° 1295, publication du ministère des Habous du Koweït.

8 - Ghazali, Ihyâ 'ulûm ad-dîn, vol. II/510, cité par Saaîd Ramadane Al-Boutî, Tahdîd an-nasl, pp. 76-77.

9 - Ibn 'Abidîne, Hâchiyat, vol. III/176.

10 - Dassouqî, Hachiyat, vol. II/237 , cité par Al-Boutî, op. cit., p. 83.

11 - Ibn Juzay, Al-qawânîn al-fiqhiyat, p. 235, cité par Al-Boutî, op. cit., p. 83.

12 - Ibid, p. 81.

13 - Ibn Qudâma, Al-Mughnî, vol. VIII/408.

14 - Hadith rapporté par Imam Ahmad, musnad, vol. IV/246.

15 - Ibn Qudâma, op. cit., vol. IV/404.

16 - Ibn Qudâma, op. cit., vol. VIII/413.

17 - Ibid, vol. VIII/409.

18 - D'après une enquête faite auprès des médecins.

19 - Voir l'exposé introductif du Dr El-Khayat et Dr Wahdane.

20 - L'interdiction de détruire un embryon malformé s'explique par les raisons suivantes: (a) la malformation ne peut être connue qu'après la mise en place des organes (takhalluq), l'embryon étant à ce stage assimilé à un enfant malformé ; (b) la connaissance de la malformation embryonnaire ne peut être que présomptive (zannî), or, on ne peut sacrifier une chose certaine, l'inviolabilité de la vie de l'embryon, pour un motif de présomption ; (c), la sagesse divine a décidé de l'imperfection du foetus pour nous faire mieux apprécier les bienfaits d'une constitution parfaite. On lit dans le Coran : "nous vous avons créé...puis d'une masse flasque, bien formée ou informe, pour vous expliquer...".

21 - Voir Fiqh as-sunna, vol. VIII/202-203.

22 - Ibn Qudâma, op. cit., vol. VIII/237.

23 - Rapporté par Ahmad, Abou Dawoud, Bayhaqî, voir Ibn Qudâma, op. cit., vol. VIII/138.

24 - Ibn Al-Qayem, Zâd al-ma'âd, vol. IV/123.

25 - Exposé introductif sur le Sida.

26 - Ibid.