Revue l'islam aujourd'hui N° 26-1430H/2009

Droit de l'enfant abandonné à la parenté et aux liens familiaux
Dr Omar El Kadi(*)

Introduction :

Il vaut mieux entamer cette recherche par un mot éclairant l'essence de l'islam et sa réalité. Il s'agit d'une religion d'aisance, en convenance avec la nature humaine et qui réanime la conscience de l'homme «dirige tout ton être vers la religion exclusivement (pour Allah), telle est la nature qu'Allah a originellement donnée aux hommes ; pas de changement à la création d'Allah. Voilà la religion de droiture ; mais la plupart des gens ne savent pas»(1).

Une religion naturel rappelant à l'état de la création où Dieu a muni l'homme par des critères de connaissance lui guidant à distinguer entre le bien et le mal, l'équité et l'injustice, le juste et le faux, la pitié et la cruauté, etc. C'est ce qu'on appelle conscience, c'est-à-dire science conservé ou standards incluses dans la mémoire préliminaire de l'homme «Et Il apprit à Adam tous les noms (de toutes choses), puis Il les présenta aux Anges et dit : Informez- Moi des noms de ceux-là, si vous êtes véridiques ! ...Ils dirent : "Gloire à Toi ! Nous n'avons de savoir que ce que Tu nous a appris. Certes c'est Toi l'Omniscient, le Sage»(2).

En fait, Dieu a révélé les Livres pour rappeler les gens de la vérité résidée dans leur conscience naturelle purifiée de toute illusion ou allégation. Dans ce même sens le Coran est révélé au Messager Mohammad en tant q'ultime message rappelant du fond des Messages antérieurs devant lesquels l'homme montrait une incapacité quant à son devoir de les préserver. Tous les Messages célestes étaient au même niveau du Saint Coran, dirigés vers l'homme pour lui rappeler des standards de sa connaissance préliminaire ; c'est dans ce sens que le Coran soit qualifié par le Rappel «En vérité c'est Nous qui avons fait descendre le Rappel, et c'est Nous qui en sommes gardien»(3).

La pitié naturelle injectée dans la conscience humaine exige que l'enfant abandonné soit reçu dans une famille. La famille compense son besoin aux parents; tandis que lui comble le manque des enfants chez le couple. Pour le Prophète Josèphe (BSL) «Et celui qui l'acheta était de l'Égypte. Il dit à sa femme : Accorde lui une généreuse hospitalité. Il se peut qu'il nous soit utile ou que nous l'adoptions comme notre enfant»(4).

Pour le Prophète Moise (BSL) «Et la femme de Pharaon dit : "(Cet enfant) réjouira mon ? il et le tien ! Ne le tuez pas. Il pourrait nous être utile ou le prendrons-nous pour enfant». Et ils ne pressentaient rien"(5).

Chez les arabes, l'adoption dans la période pré islamique faisait un statut juridique. L'adhésion d'un enfant, ou d'un adulte, dans la famille se faisait par la parole de l'adoptant, dès lors l'adopté jouissait de tous les droits analogues à un fils de sang. D'habitude, l'adoption était suivie en faveur des garçons en vue de fortifier la famille.

L'adoption restait reconnue au début de l'islam, jusqu'à la révélation du Verset «Appelez-les du nom de leurs pères : c'est plus équitable devant Allah. Mais si vous ne connaissez pas leurs pères, alors considérez-les comme vos frères en religion ou vos alliés. Nul blâme sur vous pour ce que vous faites par erreur, mais (vous serez blâmés pour) ce que vos cours font délibérément. Allah, cependant, est Pardonneur et Miséricordieux»(6). Ce Verset est révélé tandis que Zaid ibn Haritha était un fils adoptif du Prophète (BSL). Désormais, tout adopté a renoncé au nom de son père adoptif, et l'héritage réciproque était aboli(7) ; reste entre eux les testaments, s'ils y aient lieu.

Dieu n'a pas ordonné d'échapper l'adopté hors de la famille, elle en a droit de le maintenir en étant juridiquement étranger. C'est ainsi que la Charia a laissé la voie ouverte pour élever un enfant trouvé ou un orphelin dans une famille sans changer son statut ; c'est ce que les érudits appellent la kafala. C'est ainsi que l'islam préserve la franchise et la pitié en même temps.

L'interdiction de changer le statut de l'adopté peut trouvé son motif dans le comportement de la famille adoptive qui, en étant solidaire avec l'adopté, penche à éliminer les circonstances lugubres qui l'entouraient en lui remplaçant son statut personnel. Il portera ainsi un nouveau nom, tandis que probablement ses vrais parents subsistent en le cherchant. Dieu a révélé ce sens dans l'histoire de Josèphe fils de Jacob (BSE) "Emportez ma tunique que voici, et appliquez-la sur le visage de mon père : il recouvrera (aussitôt) la vue. Et amenez-moi toute votre famille. Et dès que la caravane franchit la frontière (de Canaan), leur père dit : Je décèle, certes, l'odeur de Joseph, même si vous dites que je radote. Ils Lui dirent : Par Allah te voilà bien dans ton ancien égarement. Puis quand arriva le porteur de bonne annonce, il l'appliqua (la tunique) sur le visage de Jacob. Celui-ci recouvra (aussitôt) la vue, et dit : Ne vous ai-je pas dit que je sais, par Allah, ce que vous ne savez pas ? Ils dirent : Ô notre père, implore pour nous la rémission de nos péchés. Nous étions vraiment fautifs". Il paraît aussi que l'adoption dans ces sociétés primitives n'avait pas pour effet de changer l'identité de l'adopté, ni de lui déférer le nom de son adoptant. Josèphe (BSL) lorsque la femme d'El Aziz (son adoptant) a essayé de le séduire, il disait "Qu' Allah me protège ! C'est mon maître qui m'a accordé un bon asile. Vraiment les injustes ne réussissent pas" ; il n'a pas dit "c'est mon père". Il citait aussi ses parents en disant "Et j'ai suivi la religion de mes ancêtres, Abraham, Isaac et Jacob". Quand Moise (BSL) s'est révolté contre Pharaon, celui-ci lui disait «Ne t'avons-nous pas élevé chez nous tout enfant ? Et n'as-tu pas demeuré parmi nous des années de ta vie ?». Ce sont des exemples montrant que la notion ancienne de l'adoption était comparable à la Kafala c'est-à-dire garantie ou prise en charge(8). Quant à l'adoption qui était connue chez les arabes avant l'Islam et qui remplaçait le nom de l'adopté par celui de l'adoptant, elle pouvait être une notion prise de la civilisation romaine qui l'a également transmise à l'Occident contemporain.

Quant aux regards qui préjugent l'enfant trouvé comme le fruit d'un péché ; il faut leur rappeler que Dieu ordonne d'éviter les mauvaises doutes «Ô vous qui avez cru ! Évitez de trop conjecturer, car une partie des conjectures est péché»(9). Il faut donc autant que possible solliciter les bonnes intentions au profit de l'enfant trouvé ; car le fait de le trouver abandonné n'est pas une preuve qu'il soit né d'un péché. Même en cas où sa mère soit inculpée d'adultère, lui-même est, en fait et en droit, tout à fait innocent ; c'est ainsi que Dieu interdise de prendre quelqu'un par le fait d'autrui «Quiconque prend le droit chemin ne le prend que pour lui-même ; et quiconque s'égare, ne s'égare qu'à son propre détriment. Et nul ne portera le fardeau d'autrui. Et Nous n'avons jamais puni avant d'avoir envoyé un Messager»(10).

Le Droit romain reconnaissait deux statuts : l'adoption et l'adrogation :

L'adoption était un acte solennel servant les aristocrates ou les nobles qui avaient besoin des fils mâles pour porter leurs noms et leurs fortunes ; elle était exercée entre les citoyens romains. Un acte soit conclu entre l'adoptant et le père réel de l'enfant, selon lequel le premier acquérait la puissance paternelle sans extinction la paternité de l'autre. Pour éteindre la puissance paternelle, on appliquait un texte de la loi des XII tables aux terme duquel "le père qui avait mancipé trois fois son fils, perdrait la puissance paternelle".

Le père renonçait à son fils pour un tiers (qui n'intervenait que pour la forme) ; ce tiers affranchissait par la vindicte l'enfant, qui retombait sous la puissance paternelle du père. On répétait cet acte en donnant lieu à l'adoptant réel d'intervenir à la troisième fois. C'est ainsi que la puissance paternelle se transmettait définitivement à l'adoptant qui n'aurait aucun droit de libérer l'adopté à cause de l'inexistence d'un père qui pourrait l'accueillir. Mais l'adoption des filles ou des petits fils serait définitive depuis la première fois.

Quant à l'adrogation, elle consistait une acquisition de la puissance paternelle sur une personne sui juris. Il y avait création d'une puissance sans extinction d'une autre. L'adrogé passe sous la puissance d'une personne, sans sortir de celle d'une autre, puisqu'il était avant suis juris, c'est-à-dire libre de toute puissance.

L'adrogation était un acte plus grave que l'adoption ; car elle avait pour effet l'extinction du statut de l'adrogé -disparition de son patrimoine, de son culte, etc.- pour s'absorber dans la famille de l'adrogeant. L'adrogation était rare en pratique, car elle ne s'accomplissait que par une déclaration du peuple ; et sous l'Empire elle avait besoin d'un décret impérial(11).

Dans les pays occidentaux , l'essentiel de la législation relative à l'adoption est héritée du Droit romain et a été intégrée au Droit canonique par le pape Nicolas Ier au IXe siècle. Néanmoins les lois contemporaines régissant l'adoption varient fortement entre les pays de l'Occident. Les points communs sont les suivants :

1. Les parents adoptifs doivent commencer par obtenir un agrément dans leur pays. Procédure gratuite, sauf des frais médicaux pour l'établissement du dossier sont à prévoir.

2. Ensuite, ils peuvent chercher un enfant à adopter. Cette recherche peut se faire directement dans le pays de l'enfant, ou bien par l'intermédiaire d'une association d'aide à l'adoption. A ce niveau, l'adoption a un coût.

3. L'enfant est initialement "placé en vue d'adoption" dans la famille adoptante.

4. Après la période de placement, l'adoption est prononcée par l'autorité judiciaire.

5. En règle générale, l'adoption internationale implique qu'il faut suivre la procédure d'adoption dans deux pays : celui d'origine de l'enfant et celui de résidence des parents adoptifs.

6. Dans le cas de parents adoptifs résidant dans un pays dont ils n'ont pas la nationalité, l'adoption est prononcée par l'autorité judiciaire du pays de résidence. Les parents adoptifs doivent ensuite entreprendre des démarches auprès des autorités consulaires de leur pays pour obtenir la reconnaissance de l'adoption par leur pays et donc la citoyenneté de leur pays pour leur enfant(12).

Il n'en reste que de diriger la vue vers une sorte d'adoption naturelle et reconnue dans les sociétés traditionnelles ; dans ce sens, l'islam l'a entourée d'un cadre juridique respectueux et susceptible d'être réanimé dans les sociétés contemporaines. L'importance de cette adoption soit en relief aujourd'hui où la science déclare la faiblesse corporelle des générations à cause de l'allaitement par du lait fabriqué ; c'est pourquoi les scientifiques réclament partout l'allaitement naturel.

L'exemple de cette adoption soit qu'une femme se dirige vers un (ou des) enfant abandonné en bas âge -orphelin, pauvre ou trouvé- pour l'allaiter en vue de l'acquérir en tant que fils et membre légitime dans sa famille. C'est ainsi qu'elle compenserait son état miséreux, en même temps qu'il comblerait à son besoin d'exercer la maternité.

La légitimité de ce comportement exige d'abandonner une fameuse parole disant que l'islam méconnaît l'adoption. Pour être loyal, il faut dire que l'islam exige des conditions spécifiques pour que l'adoption produise des véritables relations parentales. C'est ainsi que l'adoption des misérables, en fonctionnement de l'allaitement, soit légitime en donnant lieu à les accueillir en famille et à leur déférer un statut juridique et des papiers d'identité prouvant cette sorte d'adoption.

Cette recherche traite les trois polémiques suivantes :

- Première polémique : Enfant sans famille

- Deuxième polémique : Alliance à une famille sans lien de parenté

- Troisième polémique : Rétablissement par aveu d'une parenté perdue

Première Polémique

Enfant sans famille et adoption

La définition de l'enfance à l'instar de la Charia et de la convention internationale ?

La variété de l'âge entre enfance et majorité etc. diffère entre les systèmes juridiques; pourtant elle ne reflète pas un aspect contradictoire avec la Charia islamique dont les textes parlent de l'enfant ou de l'adulte sur un critère physique de puberté.

Etant abstraits en désignant l'état naturel des personnes, les textes religieux ne se posent pas comme obstacle empêchant la doctrine -ou la loi étatique- de compter par des années -lunaires ou solaires- l'âge de l'enfance, de l'adolescence et de la majorité.

Les opinions majoritaires de la doctrine musulmane déterminent quinze ans pour les deux sexes à fin d'acquérir la majorité; pourtant on trouve des érudits qui tentent à prolonger cet âge jusqu'à vingt cinq pour l'orphelin sous tutelle. On est toujours face à des considérations approximative(13). Certes, les lois varient toujours entre elles en déterminant l'état majoritaire des personne à l'instar des circonstances du temps et de l'espace.

Donc on peut dire que l'esprit de la Charia permet d'approuver la définition de l'enfance adoptée par la Convention internationale des Droits de l'Enfant, qui déclare qu'" au sens de la présente convention, un enfant s'entend de tout être humain âgé de moins de dix-huit ans, sauf si la majorité est atteinte plus tôt, en vertu de la législation qui lui est applicable"(14). Pourtant, il faut noter que la convention désigne implicitement l'âge compté par les années grégoriennes, tandis que la doctrine islamique le calcule selon les années lunaires.

L'enfant abandonné :

Les circonstances qui entourent l'enfant abandonné :

- Le destin causant la perte des parents a toujours des aspects innombrables, comme les guerres, l'inondation, les tremblements de terre, les épidémies, les incendies, etc. ce sont des incidents qui privent les enfants de leurs familles.

- La découverte d'un bébé dans un coin de la rue, dans un jardin, devant une demeure ou une salle de prière . etc. était connue marginalement tout le long de l'histoire, tandis qu'à nos jours ce bébé trouvé consiste un phénomène flagrant. Tout esprit humanitaire pense à soulager cet enfant de ce triste destin; l'islam le protège; d'abord du point de vu de sa qualification, on trouve que les érudits le qualifient par "laquit" un terme qui correspond juste à l'expression enfant trouvé; toute illusion contre lui soit interdite et pénalisé. Pourtant, le terme "enfant trouvé" reste socialement mal vu, malgré que cet enfant soit en principe acquérant tous les droits de l'homme.

Le fait de trouver un nouveau né dans des circonstances muettes ne signifie pas qu'il soit un enfant illégitime. Légitime ou illégitime, une expression qui doit correspondre aux faits non plus aux personnes; car, par rapport à leur création, les hommes jouissent de l'égalité du fait qu'ils sont les fruits de la Providence.

La famille, droit naturel de l'enfant

Tout en reconnaissant le rôle humanitaire des orphelinats, des asiles et des autres institutions protégeant les enfants sans famille, nous doutons certainement de leur capacité de substituer la tendresse de la famille naturelle. Un enfant qui ne vit que dans des troupes et des classes éducatives, comment sera-t-elle sa psychologie ? Certainement son âme et ses regards transmettront un étrange esprit rude et amer. Donc, une famille saine et sauve consiste pour l'enfant un abri irremplaçable, quoi qu'ils soient les intérêts offerts par un établissement humanitaire bien avancé. Pour cette raison les orphelinats veillent à intégrer leurs enfants sinistrés dans des familles.

En islam, les liens familiaux consistent un droit naturel pour l'enfant, c'est pourquoi le droit musulman encadre un statut de famille subsidiaire, ou solidaire à côté de la famille biologique, c'est ce qu'on appelle la parenté par effet de l'allaitement. L'islam reconnaît à l'allaitante sa qualité comme mère naturelle à côté de la mère biologique.

Le Coran en interdisant le mariage à cause des liens de parenté, cite la mère et les sours par allaitement : «Vous sont interdites vos mères, filles, sours, tantes paternelles et tantes maternelles filles d'un frère et filles d'une sour, mères qui vous ont allaités, sours de lait, .»(15).

La Sunna précise les conditions concernant cette sorte de parenté :

«IL est interdit par allaitement ce qui est interdit par accouchement»(16) - "par la parenté de sang"(17).

"L'allaitement -exigé- c'est ce qui construit les os et développe la chaire"(18) c'est-à-dire que l'allaitement produisant les liens de parenté soit effectué au premier âge de l'enfant où la croissance dépend essentiellement du lait.

Les hadiths les plus réputés exigent que le nombre des doses allaitées à l'enfant soit "Cinq tétées rassasiantes"(19) - "ça ne suffit pas un ou deux sucements"(20).

Ce n'est pas nécessaires que ces doses soient successives; donc, lorsqu'une femme décide d'adopter par allaitement un enfant en bas âge, il lui suffit de consacrer un jour -ou deux en étant parfaitement à l'aise- pour acquérir la maternité par allaitement ; car le nourrisson a besoin de six tétées par jours. En islam, ce lait naturel provenant de l'allaitante produit une nouvelle parenté, peut importe que cette mère adoptive par allaitement continue s'arrête de nourrir l'enfant par son lait naturelle; elle ne perdra jamais sa maternité.

Aux époques antérieures, où l'allaitement par le lait humain était vital - au moins pour le démarrage de la croissance - l'enfant à partir de sa naissance ne manquait pas de famille; de sorte qu'on puisse dire qu'il avait déjà un "droit naturel à la parenté et aux liens familiaux".

Déjà, les enfants à partir de leur naissance dépendaient du lait humain pour subsister jusqu'à certain âge. Un bébé trouvé sans parents -ou dépourvu de sa famille par le destin- ne pourrait jamais survivre qu'en acquérant la maternité d'une femme allaitante; par conséquent des liens de parenté avec son entourage familial. Il se trouvait donc par allaitement membre d'une famille légale, muni d'une parenté véritable substituant sa famille biologique perdue. Le Verset précité déclare que la femme contribuant par ses cellules laitières à la croissance du corps humain en bas âge soit sans légalement une mère à perpétuité(21).

Etant en bas âge, le Prophète de l'islam Mohammed Ibn Abd Allah (BSL) avait comme mère de lait "Halima Al Saadeya", et comme frères de lait : "Hafs" le fils de Halima et "Abou Soufyan El Hareth Ben Abdel Mouttaleb", son cousin qui fut allaité aussi par Halima(22). Il avait aussi comme sour de lait "Al Chayma' Bent El Hareth"(23).

Mais à notre civilisation - où l'industrie scientifique produit du lait animal adéquat aux enfants - le démarrage de la croissance des bébés peut dépendre totalement du lait fabriqué. Donc, tant d'enfants abandonnés perdront leur droit naturel à la parenté et à la tendresse d'une famille naturelle.

L'islam, en établissant ce statut basique de maternité par allaitement, offre un outil fortement efficace pour sauver les enfants les plus sinistrés du monde moderne, à vrai dire les enfants sans familles; ceux qui consistent aujourd'hui l'un des plus dangereux phénomènes sociaux .

Puisqu'il s'agit d'une sorte de maternité réelle, il faut donc considérer que la psychologie de l'allaitante, envers l'enfant qui grandit sur son lait, soit affectée d'un sentiment ineffaçable de maternité; d'autre part cette femme soit pour l'enfant allaité une source de tendresse profondément enracinée. Mais à nos jours, sont rares les femmes qui peuvent allaiter régulièrement les enfants pendant toute la période leur croissance première.

D'un autre côté, il ne faut pas nier cette sorte de maternité envers une femme qui a allaité l'enfant d'une façon accidentelle -à son premier âge- sans avoir l'intention de l'adopter; comme dans le cas de la nourrice payée. On doit considérer toujours qu'un lien biologiquement commun soit établi entre l'allaitante et l'allaité; par conséquent, il faut réciproquement respecter entre eux les normes qu'on respecte entre les parents de sang(24).

Dans la société moderne, il y a entre les deux hypothèses précédentes, des cas innombrables ayant besoin d'accéder à la culture de l'adoption par allaitement pour améliorer leurs situations. Tant de familles sans enfants, tant de filles célibataires n'ayant pas l'intention de se marier, tant de vieilles filles, de veuves, de divorcées etc. il s'agit des êtres humains vivant dans les ténèbres d'une solitude susceptible à la dissipation grâce à l'adoption par allaitement.

Il suffit de réanimer une connaissance complète de cette sorte d'adoption pour sortir de leur vie triste et solitaire. Savoir d'abord comment accéder à cette l'adoption par allaitement, puis les effets sentimentalement réciproques entre l'allaitante et l'allaité; en suite les doses nécessaires pour acquérir juridiquement cette maternité; ce qu'il faut du point de vu psychologique pour stabiliser les liaisons; les effets juridiques et sociaux .etc.(25).

Toute une culture qui doit activer comme un pont entre deux rives misérables, l'amertume de la solitude chez des milliers de gens d'un part ; et de l'autre, la tristesse profonde chez des milliers d'enfants abandonnés. Chacun a fort besoin de l'autre, autant qu'on se rencontre autant que l'obscurité de ces phénomènes soit dissipée dans l'avenir.

Ayant une idée superficielle sur la parenté de lait, le public actuel n'est pas tout à fait veillant à la tenir comme clef pour une sorte d'adoption légitime et naturelle; adoption qui produit des effets juridiques comparables à ceux de la parenté de sang(26).

Donc c'est tout à fait convenable de dire que la diffusion d'une culture intégrale sur la parenté de lait, rendra le public beaucoup plus actif envers l'adoption des enfants abandonnés en bas âge.

On peut déduire que l'objectif véritable de la législation de la maternité par allaitement, soit le renforcement d'un droit primordial de l'enfant; son droit à la tendresse familiale manifestée en premier lieu dans sa famille biologique; faute de quoi, une famille véridiquement subsidiaire lui accueillant sans embarras et d'une façon naturelle.

Il faut veiller à réanimer le statut juridique de la parenté par allaitement pour protéger le droit de l'enfant abandonné à la parenté et aux liens familiaux. Cette sorte de parenté réelle était étudiée par la doctrine musulmane d'une façon tout à fait théorique. C'est-à-dire que jusqu'à l'heure actuelle les ulémas n'orientent pas cette notion en direction de l'adoption(27). Sur ce point, on peut dire que les prescriptions coraniques sont tout à fait claires et évidentes en faveur d'une adoption légalement reconnue en islam.

En réalisant une liaison de pratique -par éducation, médias, Internet, prêches, communications, etc.- entre les considérations précitées et les orphelinats, tant de femmes et de familles collaboreront à la sauvette des enfants sinistrés par l'exercice de sorte d'adoption; par conséquent, le nombre des enfants abandonnés diminuera beaucoup dans l'avenir(28).

L'adoption par allaitement

Pourquoi l'appelons-nous adoption ? Parce que c'est ce qu'elle soit dans son sens social universellement reconnu :

"Adoption (sociologie) introduction d'un enfant dans une famille, sans lien de consanguinité avec ses parents"(29).

"L'adoption recouvre plusieurs types de relations, le sens le plus courant est l'adoption d'un enfant par un ou des parents qui ne sont pas biologiquement les siens. L'adopté est généralement un enfant abandonné ."(30).

Le professeur Van Loon définit l'adoption, comme étant "la pratique sociale institutionnalisée par laquelle une personne, appartenant par la naissance à une famille ou à une parentèle, acquiert de nouveaux parents"(31).

Acquisition de la parenté par le lait :

De toute évidence, il s'agit d'une parenté véritable, naturelle et envisageable pour un enfant trouvé, un enfant sans famille ou généralement un enfant abandonné. Quel inconvénient nous empêche-t-il donc de lui donner le nom d'adoption ?

En dépit de ce qui est affirmé, jusqu'aujourd'hui, à savoir que l'islam interdit l'adoption, il faut bien constater que cette religion n'abroge jamais un usage humanitaire et véridiquement charitable. C'est pourquoi l'islam fortifie la notion de maternité par le lait ; en l'encadrant dans un statut juridique à partir duquel on peut pratiquer une adoption véritable, naturelle et compatible avec les exigences des rapports sociaux.

- Une femme peut intentionnellement décider d'adopter un enfant en remplissant des conditions simples lui déférant cette maternité par le lait. Il lui suffit de se diriger vers un orphelinat -par exemple- pour choisir un enfant en bas-âge en vue de l'allaiter.

- En premier lieu l'allaitement produira une parenté entre l'allaitante et l'allaité; elle est sa mère ; il (elle) est son enfant, et en même temps il est l'enfant de son mari au moment de l'allaitement, le frère de ses enfants, le neveu du frère de cette allaitante, et, à l'égard de son père et de sa mère il est leur petit-fils par le lait .(32).

- L'allaitement doit être par le lait naturel de l'allaitante, d'habitude des tétées données par ses seins. Cependant, les érudits valident la transmission du lait de la femme à l'enfant par d'autres moyens -plat, verre ou biberon- à condition qu'il passe à travers sa bouche(33).

- L'allaitante doit être de sexe féminin, peu importe qu'elle soit mariée ou non, jeune fille ou adulte. La majorité est requise en vue de l'adoption; tandis que l'allaitement offert par une jeune fille non adulte -à partir de l'âge de neuf ans lunaires- produira les effets de la parenté tels que l'interdiction pour l'allaité de contracter mariage dans l'avenir avec l'allaitante- sa sour, sa mère, etc. En devenant adulte elle pourra s'occuper de l'enfant en tant que mère adoptive (34).

- L'activité des hormones produisant le lait chez la fille vierge, la veuve ou la divorcée n'est pas juridiquement considérée comme une maladie. La doctrine ancienne prévoyait la validité de l'allaitement offert par une vierge(35).

Aujourd'hui, la lactation peut être médicalement induite chez des femmes non mariées, veuves ou divorcées pour accéder à l'adoption(36).

Selon Nycole Dumais : "Depuis la nuit des temps les femmes ont allaité leurs bébés. Quoi de plus naturel? Que ce soit par une mère biologique, une mère nourrice, une mère de substitution, une grand-mère ou par une mère adoptive, l'allaitement est possible. Ce n'est ni une question de grossesse ni d'accouchement. Des études anthropologiques effectuées dans plusieurs continents font souvent état de femmes qui avaient allaité peu de temps ou très longtemps après avoir cessé d'allaiter (15 à 20 ans) ou avaient même entrepris d'allaiter sans avoir jamais accouché. La lactation induite, c'est-à-dire la stimulation de la production de lait chez la femme non puerpérale, est apparue comme une solution culturelle pour un enfant orphelin, abandonné, ou dont la mère ne pouvait pas, pour diverses raisons, allaiter. L'enfant adopté fait partie de cette catégorie. Il est intéressant de rappeler que la prolactine et l'ocytocine, les deux hormones qui sont responsables de la lactation, sont des hormones produites par la glande pituitaire et non par les ovaires, donc non reliées à la grossesse ni à l'accouchement. La prolactine, l'hormone qui produit le lait et l'ocytocine, l'hormone qui libère le lait répondent toutes deux à une stimulation du mamelon"(37).

- L'ambiguïté du sexe n'annule pas les effets de l'allaitement, car la doctrine liait l'état juridique dans ce cas à la tendance vers l'un des deux sexes(38). Puisque ses seins produisent du lait, donc elle se rapproche du sexe féminin. Nous devons aussi aller plus loin en supposant qu'après l'acquisition de la maternité par ce lait bizarre, l'allaitante se convertit au sexe masculin. A notre avis, tous les effets de l'allaitement dans ce cas sont rétroactivement annulés.

- Selon la doctrine, l'allaitante ayant moins de neuf ans lunaires n'acquiert jamais la maternité; aucune valeur juridique ne peut être donnée à son acte d'allaiter un enfant(39).

- L'enfant doit avoir l'âge où la croissance dépend du lait; c'est-à-dire dans les deux ans lunaires suivant la naissance. Pourtant, il y a des érudits qui permettent de prolonger cet âge de quelque mois, en voyant que les versets parlant du sevrage indiquent une duré minimum n'empêchant jamais sa prolongation au profit de l'enfant(40). Le Coran: «Sa mère l'a porté (subissant pour lui) peine sur peine : son sevrage a lieu à deux ans»(41) "Sa mère l'a péniblement porté et en a péniblement accouché; et sa gestation et sevrage durent trente mois"(42). Donc, la direction de la médecine contemporaine soit prise en considération.

- L'allaitement naturel offert par la mère par le lait, n'empêche pas l'alimentation alternative avec du lait animal. Après l'acquisition de la maternité par le lait, il n'y aura aucun inconvénient juridique empêchant la mère d'arrêter l'allaitement pour nourrir l'enfant uniquement avec du lait fabriqué.

- En s'appuyant sur la Sunna, les deux doctrines, chaféite et hanbalite, exigent que les doses nécessaires pour réaliser la maternité par le lait soient cinq tétées rassasiantes. Mais selon les hanafites et les malékites, une seule tétée -quelle que soit la quantité avalée- est suffisante pour acquérir la parenté par le lait.

Ces érudits analysent la parole d'Aicha (Mère des croyants - épouse du Prophète) disant: «Parmi le Coran qui se lisait au temps du Prophète on citait dix tétées, puis ce nombre s'est réduit à cinq»(43). Ils observent, à partir de cette parole, une diminution graduelle quant au nombre de tétées cité par les hadiths. Alors, il disent : puisqu'on ne doute jamais que le Coran soit devenu, à partir de la mort du Prophète, intégral et immuable, et qu'il ne cite que le fait d'allaiter sans l'assortir de conditions, donc une seule tétée est suffisante pour valider la maternité par le lait, quelle que soit la quantité avalée par l'enfant.

- Pour notre part, nous n'approuvons pas cette direction; car, la parole de Aicha: "puis ce nombre s'est réduit à cinq" n'est pas expresse dans le sens que cette réduction était envisagée par le Coran; on peut donc la lier à la Sunna. D'autre part, ce n'est pas crédible qu'une seule tétée, quelle que soit la quantité avalée, pourrait biologiquement former un lien commun entre l'allaitante et l'allaité. Il ne faut pas donc considérer le silence du Coran quant au nombre de tétées comme une validation du simple fait de l'allaitement; mais on doit tenir le hadith impliquant cinq tétées rassasiantes comme détaillant la notion coranique. Comme à propos de la prière; le Coran donne un ordre non assorti de conditions, en laissant à la Sunna la législation des détails.

Puisqu'il s'agit d'une notion coranique dont l'interprétation doctrinale se trouve dans une certaine mesure controversée, on peut donc en conclure qu'une latitude est largement ouverte pour choisir parmi ces opinions celle qui convient à chaque société.

- Pour protéger la santé de l'enfant adopté, on peut prévoir que son allaitement par la mère adoptive soit effectué sur les conseils d'un médecin compétent.

- La défense des droits de l'homme exige que la pratique de cette sorte d'adoption soit entourée par des mesures administratives veillant à défendre l'enfant sans famille contre toute sorte d'exploitation éventuelle sous le prétexte de la parenté de lait.

Il est évident que l'allaitement constitue une porte largement ouverte pour adopter légalement les enfants abandonnés dans des maisons parentales subsidiaires. Pourquoi donc cette parenté de lait ne serait-elle pas mentionnée sur les papiers officiels, sur la carte d'identité .?

Il n'est pas acceptable que des pays islamiques ne cherchent pas à introduire le statut de la parenté par le lait dans les lois ; car il s'agit d'une notion produisant des effets juridiques de haute importance et qui, en même temps, n'est pas parfaitement présente dans la mémoire du public contemporain.

Quant aux Etats laïcs il serait profitable pour eux d'accepter cette notion humanitaire, en tenant compte du fait qu'il n'est pas loyal de qualifier toute notion citée dans un Livre céleste de religieuse. Jadis la maternité par le lait était reconnue dans la tradition occidentale. Selon Régine Prieur : "L'allaitement d'un enfant adopté est pratiqué depuis des millénaires dans les sociétés traditionnelles où le lait de femme est indispensable à la survie de l'enfant. Il y est fréquent de voir une femme prendre en charge l'allaitement du bébé orphelin d'une sour, fille ou amie. Les mères y voient un avantage à la fois nutritionnel et relationnel"(44).

Ce que l'islam a ajouté, c'est l'encadrement de cette sorte de parenté par un statut juridique pour la rendre analogue à la parenté par le sang. Il s'agit donc d'une notion universelle qui, parallèlement à la parenté biologique, mérite d'être réanimée et intégrée dans les différentes lois et cultures.

Effets de l'adoption par allaitement :

Du fait que les écoles les plus célèbres de la doctrine musulmane n'ont pas prévu l'utilisation de la parenté de lait pour l'adoption des enfants trouvés ; leur encadrement juridique paraît sur ce point manquant plusieurs détails.

En veillant à l'intégrer dans une famille de lait saine depuis son premier âge, l'enfant abandonné devient juridiquement membre de cette famille; il ne rencontrera pas de grands obstacles sociaux pouvant diminuer ses chances dans le domaine du travail, du mariage .etc. D'autre part, un appel intensif aux femmes musulmanes afin d'exercer cette adoption doit indéniablement être approuvé afin d'activer leur collaboration au remède du phénomène de l'enfant abandonné.

Enfin ces pratiques soulageraient les charges des orphelinats, des asiles et des établissements pour enfants en général, de sorte que leurs ressources pourraient couvrir les dépenses nécessaires à leur amélioration(45).

En vue de donner au statut de l'adoption par allaitement sa pleine étendue juridique, nous suggérons de valoriser les effets suivants :

- Le nom de l'adopté par allaitement :

- Dans le cas où les parents par le sang sont légalement connus, l'enfant par allaitement garde le nom de son père biologique.

- L'inexistence d'un père biologique légalement reconnu, exige que l'enfant soit porteur du nom de son père par le lait.

- Le père par le lait est le mari de l'allaitante dont le rapport conjugal a induit la lactation : c'est ainsi l'époux divorcé -ou le mari défunt- de la femme qui allaitait pendant la période d'attente des menstrues. Ainsi est père par le lait l'époux divorcé ou le mari défunt, si l'épouse divorcée ou la veuve enceinte allaitait l'enfant adopté avant l'accouchement(46). Dans tous les cas où on est sûr que le lait était induit par un rapport conjugal avec un ex-mari, celui-ci est le père de l'enfant.

A l'égard des enfants intégrés dans la famille par l'adoption simple, le Coran impose le principe suivant : «Appelez-les du nom de leur père, c'est plus équitable devant Allah. Mais si vous ne connaissez pas leur père, alors considérez-les comme vos frères en religion ou vos alliés»(47).

- Puisque le Coran parle des pères en général sans réserve, et que le mari de l'allaitante est légalement reconnu sous le titre de "père par le lait"; il faut donc en conclure que, faute d'une paternité par le sang légalement reconnue, l'adopté est porteur du nom de son père par le lait.

- Puisque le grand-père figure, selon la langue coranique, parmi les pères, son nom doit donc être donné au petit-fils par le lait privé de toute autre paternité. C'est le cas de l'enfant trouvé et allaité par une mère adoptive non mariée, qui induisait la lactation en vue de cette adoption.

- Ces considérations exigent que toutes sortes de parenté soient enregistrées dans les papiers de l'enfant; comme le nom de ses parents par le sang s'ils sont connus, des parents par le lait . etc.

- L'allaitement d'un enfant en bas-âge engendre une parenté véritable; l'argument est tout à fait clair, car le Coran, en interdisant d'épouser les divorcés des descendants, utilise une expression spécifique (pour éloigner de l'interdiction le domaine de l'adoption simple qui n'engendre aucun effet juridique) : «Vous sont interdites . les femmes de vos fils nés de vos reins .»(48). Les érudits ont décidé que cette interdiction était applicable aux divorcés des descendants par le lait, bien que ces descendants ne soient pas considérés comme «fils des reins».

Il s'agit donc d'une véritable parenté analogue à la parenté par le sang. Le hadith l'éclaire en toute évidence : "Il est interdit par allaitement ce qui est interdit par accouchement" - "par la parenté de sang"(49).

- Autorité et responsabilité parentales

La famille par le sang est le socle sur lequel le statut juridique de la famille est basé. Cela veut dire que la parenté par le lait ne prive jamais les parents par le sang de leurs droits et ne les soulage jamais de leurs responsabilités.

Mais lorsque l'adoption par allaitement est - en fait et en droit - «ultime» pour l'enfant, il sera équitable de lui accorder des droits et de lui imposer des obligations analogues à la parenté par le sang. Nous désignons par l'expression «ultime» les cas suivants :

- Lorsque l'enfant n'a pas d'autre parenté que la famille adoptive par allaitement; c'est à elle seule qu'incombent les responsabilités et l'autorité parentale, par analogie avec le statut juridique de la famille par le sang.

- Lorsqu'il existe une famille par le lait saine, à côté d'une famille par le sang instable, défaillante ou négligente, il convient que les tribunaux aient le pouvoir de d'attribuer la protection de l'enfant à sa famille adoptive.

La dualité parentale en raison de l'allaitement est, en fait et en droit, envisageable. A quelle famille -et sur quel critère- sera donnée la priorité ? En cas de conflit, c'est le tribunal qui devrait trancher le litige.

Tout un travail législatif et judiciaire doit être mené à bien pour instaurer ce statut familial en vue de sauver autant que possible des enfants qui sont, en fait ou en droit, dépourvus de parenté et de liens familiaux.

- Héritage et testament

Tout en reconnaissant que les normes impératives de l'héritage sont basées sur la parenté par le sang et les liens du mariage, on ne pourra jamais nier que l'équité exige de prévoir l'héritage entre les parents par le lait dans certains cas :

Il faut d'abord envisager des critères directifs :

- Puisque la parenté par le lait est subsidiaire; il faut que le droit à l'héritage en sa faveur soit aussi subsidiaire.

- Dès que cet héritage subsidiaire est en jeu, l'attribution de la quotité disponible à un ou plusieurs héritiers - en plus de leurs parts - ne doit être effectué que si les parents par le lait ont déjà touché leur part.

- Dans le cas de validité, la part des parents par le lait est calculée par analogie avec les règles ordinaires de succession.

- L'existence de parents par le lait successibles entraîne le partage des parts entre les bénéficiaires selon les ordres légaux de succession.

Suivant ces principes, les règles de succession concernant la parenté par le lait pourraient être établies ainsi :

- La famille par le lait héritera de l'enfant, fils ou fille, dans le cas d'inexistence, en fait ou en droit, d'une parenté ayant juridiquement droit à un héritage normal.

- Le père ou la mère par le lait héritera de l'enfant, fils ou fille, s'il n'avait pas, au moment de sa mort, d'autres parents capables de lui succéder.

Dans ce domaine, on doit tenir compte d'un hadith spécialement consacré à l'intérêt de la mère: "Le Prophète a dit : la femme acquiert trois héritages ; celui de son affranchi, de son enfant trouvé et de son enfant de liaane"(50). Ce hadith s'applique, à plus forte raison, à la femme qui a allaité un enfant trouvé; donc cette mère adoptive ne doit pas être considérée comme subsidiaire vis-à-vis de l'héritage :

- Pas de complication dans l'hypothèse où, réciproquement, le défunt, "enfant trouvé", n'avait pas d'autre parenté que la mère allaitante, la succession sera dévolue en totalité à la mère; et vice versa.

- Lorsque l'enfant trouvé aura, par son mariage, créé sa propre famille conjugale, sa mère par le lait sera appelée à succéder en tant que mère avec les autres héritiers.

- Dans le cas où l'enfant trouvé, fils ou fille, a grandi dans une famille de lait, tous les membres de cette famille seront appelés à lui succéder, même avec sa famille conjugale; car il a été élevé grâce aux ressources de cette famille par le lait.

Quant aux testaments, ils relèvent de la libre volonté; donc leur validité est tout à fait reconnue. En droit musulman la quotité disponible est fixée au tiers de la succession. Si les libéralités prévues par testament dépassent le montant de la quotité disponible, elles ne sont valables qu'en face de l'héritier qui donne son consentement.

Les donations sont toujours possibles entre vifs; sous réserve qu'elles ne soient pas effectuées sur le lit de mort -ou au cours d'une maladie mortelle- car selon la présomption juridique, cet acte est considéré comme un testament.

Il faut avouer que l'Egypte ne dispose pas d'un puissant instrument de statistiques, c'est pourquoi on ne peut pas accéder facilement au nombre précis d'enfants dans les orphelinats, errant dans les rues ou accueillis dans des familles. De temps en temps des journaux parlent d'un million d'enfants vagabonds dans les rues égyptiennes.

De toute façon, même à défaut de statistiques précises, on ne peut pas nier que l'enfance abandonnée constitue un phénomène préoccupant en Egypte. Nous attendons à ce propos des statistiques détaillées relevant tous les aspects de ce phénomène et les effets des instructions prises par le Conseil national pour l'Enfance et la Maternité, créé récemment en tant que compétence suprême pour tout ce qui concerne les enfants et la maternité. Actuellement, ce Conseil procède à une révision du droit égyptien de l'enfant promulgué en 1996 en vue de le modifier.

Par mesure de précaution contre l'exploitation des enfants, les orphelinats refusent de donner des filles aux demandeurs de l'adoption et donnent plutôt des garçons. Pour l'instant, les gens ne pensent pas à utiliser la voie de l'adoption par allaitement, bien que ce soit une voie islamique absolument garantie, tant au niveau juridique que juridictionnel. Cette voie aura donc besoin d'une réanimation culturelle et d'une habileté administrative pour qu'elle ne soit pas utilisée comme prétexte par les exploiteurs d'enfants.

- Religion et nationalité de l'adopté :

Sur le plan juridique la religion aux Etats laïcs n'occupe pas la même étendue qu'aux pays musulmans. Là, elle ne consiste pas un élément de grande valeur au statut personnel de l'individu.

Mais au pays islamiques, où la religion soit juridiquement attachée à la personnalité; nous considérons qu'il n'y aurait aucun obstacle en partant d'un principe primordial que l'enfant trouvé acquière la religion de l'Etat où il a été trouvé. Il s'agit d'une présomption doctrinale rendant la religion de l'enfant à la conviction majoritaire des gens au lieu de sa découverte(51).

Dans le cas où l'allaitante n'est pas musulmane, l'allaitement engendre tous ses effets sans changer la religion islamique présumée juridiquement pour l'enfant trouvé ; car le renoncement à l'islamité acquise n'est pas en droit envisageable(52). L'enfant reste musulman, pourvu que son allaitante non musulmane soit considérée juridiquement sa mère de lait; en même temps que son entourage parental soit le sien.

La famille non musulmane peut également être adoptive par allaitement, en solidarité avec la parenté musulmane de sang. La doctrine musulmane ne pose aucune condition exigeant que l'allaitante soit de la même religion que l'allaité. Donc l'allaitement engendrera ces effets parentaux; sauf le changement de l'islamité déjà acquise par la présomption juridique.

Quant à la nationalité, la logique humanitaire exige que l'enfant trouvé ait droit à la nationalité du lieu de sa découverte; mais est-ce que tous les Etats suivent le critère du lieu de la naissance ? Est-ce que l'allaitement transmettra à l'enfant la nationalité de l'allaitante ?

Tout d'abord l'acquisition d'une maternité par le lait consiste un droit logiquement naturel, peut importe que l'allaitante soit compatriote ou étrangère, elle aurait envers l'enfant la qualité de mère. Lorsque la mère ou les parents de sang existent, la mère de lait n'aura pas le droit d'amener l'adopté hors du pays qu'avec leur consentement; car la parenté de sang est logiquement considérée originale. Pourtant elle n'a aucun droit d'opposer son acquisition d'une nationalité supplémentaire.

Mais à défaut des parents de sang, l'application des lois internes ne donne pas à la mère -ou la famille adoptive- le droit d'amener l'enfant hors du pays, car actuellement ces lois manquent un statut complet concernant la parenté par le lait; en même temps qu'elles ne donnent aucun effet à l'adoption simple. Cela amplifie le phénomène des enfants sans familles et sans papiers; surtout dans les pays qui suivent le critère de sang quant à la nationalité.

L'humanité exige d'ouvrir tant de possibilités devant les enfants abandonnés pour puiser une certaine nationalité comme abri juridique. Le critère du lieu de la naissance soit envisageable en présumant que l'enfant abandonné sans famille ni papiers soit né au territoire où il se trouve. Egalement le critère de sang soit envisageable en supposant que le lieu de l'enfant abandonné présume sa descendance d'une certaine citoyenneté, puisque les gens sur ce lieu sont en majorité des citoyens.

Reste le critère de la parenté par le lait qui doit constituer un argument juridique et humanitaire pour déférer, au moins, la nationalité de la mère adoptive à l'adopté. Il faut donc veiller à son importance, car il ne s'agit pas d'une présomption mais plutôt d'un critère tangible de parenté qui est juridiquement analogue au critère de sang.

Deuxième Polémique

Alliance à une famille sans lien de parenté

Il s'agit des notions morales visant à activer une certaine affection ou solidarité avec les sinistrés à n'importe quel âge. Le Coran, en annulant les effets juridiques donnés à l'adoption simple, ordonne : «Appelez-les du nom de leurs pères, c'est plus équitable devant Allah. Mais si vous ne connaissez pas leurs pères, alors considérez- les comme vos frères en religion ou vos alliés»(53).

"Al ta'akhi" ou la fraternité morale : La fraternité en religion constitue une solidarité entre deux parties -individus ou famille- l'une est en aisance de vie tandis que l'autre soit en besoin. Cette sorte d'alliance facultative reflétait au début de l'islam une forte solidarité entre les tribus constituant le peuple du premier Etat musulmane à la Médine.

Juste après son arrivé à la Médine, le Prophète a donné ses instructions pour activer la fraternité en religion entre les musulmans émigrés de la Mecque qui étaient en besoin et les citoyens de la Médine qui munissaient une vie d'aisance. Les émigrés se sont trouvés comblés des dons survenus volontairement de la part des médinois; argent, terrains, femmes à marier . etc. c'est ainsi qu'un certain équilibre social serait établi entre des familles et des tribus(54).

Les instructions du Prophète étaient en même direction pour les tribus juives faisant partie du peuple médinois, en déclarant qu'elles sont entre elles alliées ; mais cette alliance n'avait pas les mêmes effets qu'entre les musulmans, car il n'y avait pas des juifs qui étaient émigrés de la Mecque.

Cette sorte de fraternité acquérait son efficacité du fait qu'elle était exercée à l'ombre du Prophète. Elle était de teinte morale plutôt que juridique, car elle n'engendrait en général des effets obligatoires qu'en domaine de l'héritage qui fonctionnait entre ces frères en religions. Peu après cet effet était abrogé par le Coran en établissant des normes détaillées pour l'héritage reposant sur la parenté de sang et le lien du mariage(55).

Malgré que la fraternité en religion pourrait à nos jours être un facteur indemnisant les enfants sinistrés à n'importe quel âge; mais en fait elle est oubliée du mémoire des musulmans et sa réactivation consistera une difficile affaire. Même en présumant que sa réanimation est envisageable, mais en fin des comptes elle ne consistera qu'une relation morale et sa réactivation ne portera juridiquement grand-chose. Qu'elle soit l'affaire des sociologues et de prêcheurs en premier lieu; pourtant, cela n'empêche pas les juristes d'envisager des possibilités juridiques pour réanimer cette parenté morale

"Al wala'" ou l'alliance : Le mot wala' en langue arabe a plusieurs significations(56). Nous somme intéressés ici de son utilisation en tant que terme désignant l'alliance entre deux parties inégales, l'une ayant besoin de la protection de l'autre. Il s'agit d'une coutume tribale reconnue avant l'islam, dans le sens qu'un citoyen, individu ou tribu, protège un étranger pour lui permettre de jouir des mêmes droits civiques que les citoyens.

Cité par le Coran, le mot mawali (mawla en sigulier) dérivé du wala', désigne les alliés protégés : «Appelez- les du nom de leurs pères, c'est plus équitable devant Allah. Mais si vous ne connaissez pas leurs pères, alors considérez- les comme vos frères en religion ou vos alliés» (en arabe : mawalikum) ce mot signifie aussi chez certain exégète : vos cousins (57).

- En appliquant la notion de wala', l'enfant sans famille sera, en tant qu'allié, protégé par une personne qui répondrait à ces besoins et qui serait responsable de lui jusqu'à l'âge de sa majorité.

- La religion de l'enfant allié restera la même en cas où sa descendance est connue; sinon sa religion soit présumée celle de la majorité du peuple au lieu de sa découverte.

Tout en restant de nature facultative au départ, cette sorte d'alliance ayant des effets juridiques a du subsister et évoluer dans la culture humaine au profit des sinistrés, y compris l'enfant sans famille. Mais malheureusement cette notion coutumière est disparue complètement de la mémoire des musulmans.

En tant que notion citée par dans Coran en compensation avec l'abrogation des effets coutumiers de l'adoption simple, ce fait nous incite à lancer un appel aux pays musulmans pour intégrer ce noble mécanisme de wala' aux lois nationales, au profit de tous les sinistrés y compris l'enfant sans famille.

La kafala ou la prise en charge : La kafala, synonyme de garantie, veut dire la prise en charge(58). Le Coran et la Sunna incitent les gens de prendre en charge les orphelins, sous entendu et à plus forte raison, les enfants trouvés. Il s'agit d'un acte approuvé juridiquement et fortement récompensé par Dieu.

Malgré que l'application idéale de cette notion exige l'accueil de l'enfant dans la famille du garant, mais cela ne consiste pas une coutume aperçue au monde musulman. La plupart des charitables préfèrent de combler les besoins matériels des orphelins sans les accueillir dans la famille; c'est pourquoi les enfants des orphelinats montrent une profonde avidité à la tendresse de la famille naturelle.

En droit, la kafala ne changera rien quant au statut juridique des deux parties ; elle n'ajoute que des liaisons morales restant toujours dans le cadre de la générosité, de la liberté d'accueil consacrée aux individus, aux familles, aux tribus, etc. Quand même, les juristes contemporains peuvent vêtir la kafala d'un encadrement juridique d'ordre complétif en faveur des enfants sinistrés.

Accueilli dans une famille, l'orphelin ou l'enfant trouvé goûtera une sorte de tendresse humanitaire. Même en étant considéré juridiquement étranger, il est avant tout un hôte méritant tous les effets de la générosité et du bon accueil.

Le Coran : «Mais non! C'est vous plutôt, qui n'êtes pas généreux envers l'orphelin; qui ne vous incitez pas mutuellement à nourrir le pauvre; qui dévorez l'héritage avec une avidité vorace .»(59).

La Sunna : "Le Prophète a dit : moi et le chargé d'un orphelin sommes au paradis, en faisant ainsi allusion avec ses deux doigts: l'index et le médius"(60).

Troisième Polémique

Rétablissement par aveu d'une parenté perdue

La doctrine musulmane veillant à l'intérêt des sinistrés, ouvre largement cette voie. Presque sans conditions, sauf la crédibilité, l'aveu produira ces effets juridiques entre l'avouant et le bénéficiaire.

La crédibilité exige, par exemple, que lorsqu'on avoue qu'une telle personne soit fils ou fille, il faut que :

- La personne concernée par cet aveu doit être dépourvue d'un père de sang légalement reconnu, sinon on est face à une contestation sur la véritable parenté.

- L'âge des deux parties soit concevable; par exemple ne soit jamais crédible que le bénéficiaire d'un aveu de paternité soient du même âge que l'avouant.

- Les effets juridiques de l'aveu se limitent en principe entre l'avouant et l'avoué ; sauf des réserves concernant l'ordre publique. Par exemple, la bénéficiaire de l'aveu de paternité ne soit pas pour le frère de l'avouant sa nièce que par un autre aveu de la part de celui-ci; à défaut de quoi l'héritage ne fonctionnera pas entre ces deux; mais les exigences de l'ordre publique interdisant qu'un mariage soit conclu entre eux fonctionnent.

Egalement l'enfant trouvé bénéficiaire d'aveu de paternité portera le nom du père avouant; mais l'ordre public exige que ce -ou cette- bénéficiaire ne soit pas dépourvu de son islam par ce simple aveu(61).

Conclusion :

L'enfant est un être humain ayant tous les droits résultant de la citoyenneté. En même temps, la religion de l'enfant le lie dans un sens avec un groupement de moralité religieuse ; cela exige que la protection de l'enfance misérable soit renforcée.

A ce propos il faut noter que le monde musulman se dirige actuellement vers la spécialisation en domaine de la doctrine islamique, c'est ainsi que c'est apparue la doctrine de la famille, la doctrine de la femme, de l'enfant et d'autres. Sous ces volets contemporains les érudits concentrent leurs efforts pour résoudre les polémiques compliquées du monde moderne ; et c'est dans ce cadre que nous avons élaboré cette recherche en envisageant des solutions argumentées pour élargir les disponibilités au profit des enfants sinistrés et abandonnés. Qu'Allah Soit à notre aide.

(*) Faculté de la Chari'a et du Droit - Université Al Azhar, Secrétaire général adjoint de la Ligue des Universités islamiques, Doyen de l'Institut Avicenne des Sciences humaines IASH.

(1) Sourate 30, verset 31.

(2) Sourate 2, verset 31-32.

(3) Sourate 15, verset 9.

(4) Sourate 12, Verset 21.

(5) Sourate 28, Verset 9.

(6) Sourate 33, Verset 5; v. l'exégèse de Qortobi, Al Jamei li Ahkam al Quran.

(7) Mouatta' Malik, présenté par Mohammed ben El Hassan, éd. Dar el Qalam 1413H / 1991, Hadith 626. www.muhaddith.com.

(8) En ordre: Sourate 12, Versets 93- 97 et 38. Sourate 26, Verset 18.

(9) Sourate 49, Verset 12.

(10) Sourate 17, Verset 15.

(11) Droit romain - Principes de Droit de A. Pitois, complétés et entièrement mis à jour par un groupe de Docteurs en Droit - édition Marcel Giard, Paris 1923.

(12) Encyclopédie Wikipédia, sur Internet, lois de l'adoption.

(13) Al Ouçoul wal Dawabet, Yahia ibn Charaf al Nawawi (631-673 H) ed. Beyrouth 1406H, T.1 p.36.

(14) Convention des droits de l'enfant, ONU 1989.

(15) Sourate 4. Verset 23.

(16) Boukhari, les témoignages 2452. Moslem, l'allaitement 2616, 2621. Abou Daoud, le mariage 1759. M alek, l'allaitement 1116.

(17) Boukhari, les témoignages 2451. Moslem, l'allaitement 2624. Nassa'i, le mariage 3254.

(18) Abou Daoud, le mariage 1763. Ahmad, Mousnad al Moukthérin men al Sahaba 3905.

(19) Termédhi, l'allaitement 1070. Abou Daoud, le mariage 1764. Malek, l'allaitement 1113.

(20) Moslem, l'allaitement 2628. Termidhi, l'allaitement 1062. Nassa'i, le mariage 3256.

(21) Sourate 4. Verset 23.

(22) Exégèse de Qortobi, al Jamei li Ahkam Al Quran, Sourate 9, Versets 26 - 27.

(23) Al Issaba fi Taarif el Sahaba. T. 2, lettre hâ', 1765.

(24) Les érudits voient que même en donnant son lait à l'enfant moyennant un verre ou une assiette, elle devienne sa mère de lait.

(25) La dépression post-adoption, Nycole Dumais, www.quebecadoption.net

(26) C'est tout à fait garantit que la juridiction trancherait en faveur d'une femme prouvant qu'elle a allaité un enfant dans l'âge de deux ans en vue de l'adopter; mais le public n'est pas encore attentif à manipuler un tel procès.

(27) Islam on line, un site connu sur le net, appelle les ulémas de se regrouper pour penser à des solutions aux profit des enfants trouvés, sans envisager l'instrumentalisation de la maternité de lait.

(28) Malgré qu'elle engendre juridiquement des effets importants, la maternité de lait ne trouve pas sa place dans la mémoire du public ni sur les papiers officiels.

(29) Encyclopédie Encarta, adoption.

(30) Encyclopédie Wikipédia, sur le net, adoption

(31) Adoption internationale et respect de l'enfant, université de Reims, Centre d'études rémois des relations internationales, Faculté de droit et des sciences politiques, www.amessi.org.

(32) Notions détaillées, chez Al Sayouti, dans son exégèse: al Dorr al Manthour fil tafsir bel Ma'thour. Ed. Dar el Fikr, 1403H / 1983, Sourate 2, Verset 233.

(33) Souboul Essalam, Al Sanaany, Al Erdaa. Al Fiqh alal Madhahib al Arbaa, Abdel Rahman Al Jaziry, T. 4, Les conditions de l'allaitement.

(34) Al Mabsout, Al Sarakhsi, T.3, interprétation de ce qui est interdit suivant la parenté.

(35) Kefayet al Taleb, Aboul Hassan el Maleky, ed. Dar el Fikr, Beirout 1412H. T.2, p. 73. Al Thamar ad Dani charh ressalet al Qayrouani, Saleh al Azhari, ed. al Maktaba al Thaqafeya, s.d, p. 446. Hacheyat al Adaoui, Aly al Maleki, éd. Dar el Fikr, Beiruth 1412 H. T.2, p. 73.

(36) Protocoles pour la lactation induite, www.mamancheri.ca/fr/download/newman/lactation

(37) Relactation et lactation induite, www.lllfrance.org

(38) Al Omm, de l'imam Chaféi, éd. Dar el Maarifa, Beyrouth 1393H. T5, p. 36. Al fiqh alal Madhahib al Arbaa, Abdel Rahman Al Jaziry, T. 4, Les conditions de l'allaitement. Allubab fi charh el Kitab, Abdel Ghani al Maydani, le livre d'el Khountha. Al mabsout, Al Sarakhsi, T. 3, interprétation de ce qui est interdit par allaitement.

(39) Al fiqh alal Madhahib al Arbaa, Abdel Rahman Al Jaziry, T. 4, Les conditions de l'allaitement.

(40) Verset 14 de la Sourate 31 est ainsi interprété par Ibn Hazm, dans son livre "Al Mouhalla", éd. Dar el Afaq, Beyrouth s.d. T10, p.22.

(41) Sourate 46, Verset 15.

(42) Al fiqh alal Madhahib al Arbaa, Abdel Rahman Al Jaziry, T. 4, Les conditions de l'allaitement.

(43) Moslem, L'allaitement, 2634. Abou Daoud, Le mariage, 1765.

(45) Naviguer sur le net: les problèmes des orphelinats et des établissements des enfants.

(46) Al Mabsout, Al Sarakhsi, T.3, livre du mariage, le mariage interdit à cause de l'alaitement, Al Ahkam, Ibn Hazm, ed. Dar el Hadith, le Caire 1404 H. T.3 p. 388.

(47) Sourate 33, Verset 5.

(48) Sourate 4, Verset 24.

(49) Boukhari, les témoignages 2452. Moslem, l'allaitement 2616, 2621. Abou Daoud, le mariage 759. M alek, L'allaitement 1116 - Boukhari, Les témoignages 2451. Moslem, l'allaitement 2624. Nassa'i, Le mariage 3254.

(50) Termidhi, les successions 2041. Ibn Maja, Les successions 2732. Ahmad, Mousnad al Makeyine 15430. Mousnad al Chameyine 16367. Liaan: sermons échangés, devant le juge, entre le mari et l'épouse à propos d'une accusation d'adultère insusceptible d'être prouvé par les témoins; dès que ces sermons soient complètement accomplis, le juge prononcera la dissolution du mariage et l'enfant ne sera lié qu'à sa mère. A voir plus de détails dans les interprétations de la Sourate 24, Versets 6-9.

(51) Qortobi, exégèse: Sourate 12, Verset 10. Allubab fi charh el Kitab, Abdel Ghani al Maydany, le livre d'el laquite.

(52) Al fiqh alalmadhaheb al arbaa, Abdel Rahman Al Jaziry, dispositions diverses selon les sujets de culte, de mariage, de la succession . etc.

(53) Sourate 33, Verset 5

(54) Al Syra Annabaweya, Ibn Hicham, la migration de la Mecque à la Médine.

(55) Sourate 4, Versets: 7-12.

(56) Voir Lissan el arabe et d'autres dictionnaires

(57) Tafsir al Glalein, iterprétation du Verset 5, Sourate 33.

(58) Voir Lissan el arabe et d'autres dictionnaires

(59) Sourate 89, Versets: 17-19.

(60) Al Boukhari, al adab 5546. Moslem, al zohd 5296. Abou Dazoud, al adab 4483.

(61) Moghni al Mehtag, Al Khatib al Cherbini, Chapitre de l'aveu de parenté.